Gilmar Mendes diz que STF errou ao excluir ICMS da base do PIS/Cofins

Durante julgamento que autorizou devolução de valores a consumidores na conta de luz, ministro disse que exclusão do imposto foi prova aritmética de erro cometido pela Corte.

Em julgamento no plenário do STF nesta quinta-feira, 14, o ministro Gilmar Mendes afirmou haver prova aritmética de que o Supremo se equivocou ao declarar a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins em 2021.

À época, Gilmar foi um dos ministros com voto vencido, que se posicionou pela manutenção do tributo na base de cálculo, acompanhando divergência inaugurada pelo ministro Edson Fachin, que também foi acompanhado por Barroso e Toffoli.

Gilmar ponderou que, embora tecnicamente correta, a exclusão do imposto gera distorções econômicas e enriquecimento sem causa. Segundo o ministro, em setores regulados, como o de energia elétrica, ainda é possível devolver valores aos consumidores, mas, em outros casos, essa restituição é inviável.

O ministro explicou que, no passado, o ICMS foi incluído no cálculo do PIS e da Cofins como uma forma de aumentar a base de cálculo dessas contribuições e, assim, permitir que as alíquotas (percentuais cobrados) fossem menores.

Com a exclusão do ICMS dessa base, o valor sobre o qual as contribuições são calculadas diminui. Isso, segundo o decano da Corte, pode levar o governo a aumentar as alíquotas para continuar arrecadando o mesmo montante necessário ao financiamento da seguridade social (que engloba saúde, previdência e assistência social).

Citou ainda o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel como um dos que alertaram para o tema.

O que estava sendo julgado nesta tarde?

O comentário foi feito durante o julgamento que confirmou a validade da lei 14.385/22, que obriga distribuidoras de energia elétrica a devolver aos consumidores valores pagos a mais em razão da inclusão indevida do ICMS na base do PIS/Cofins.

A Abradee - Associação Brasileira das Distribuidoras de Energia Elétrica questionava a norma, alegando que a obrigação de repasse configuraria expropriação sem devido processo legal.

A Corte seguiu o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, que classificou a devolução como política tarifária de competência da Aneel.

Na sessão desta quinta-feira, fixou-se o prazo prescricional de 10 anos para que consumidores possam pleitear a devolução e o marco inicial da contagem.

Também foi autorizada a dedução de tributos incidentes sobre a restituição e honorários advocatícios específicos.

O que foi julgado em 2021?

Em 2021, o STF decidiu, no RE 574.706 (tema 69 da repercussão geral) que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

A decisão deu razão à empresa que sustentava que o imposto não integra patrimônio próprio, mas é mero ônus fiscal.

Em 2023, o plenário modulou os efeitos para que a exclusão passasse a valer a partir de 15/3/17, data do julgamento de mérito, ressalvadas ações e procedimentos administrativos ajuizados até aquela data. A maioria definiu que o ICMS a excluir seria o destacado na nota fiscal, enquanto ministros como Gilmar Mendes defenderam que o critério fosse o valor efetivamente pago.

A modulação foi justificada para evitar impacto fiscal abrupto, mas enfrentou resistência de ministros que consideraram não haver fundamentos jurídicos para limitar os efeitos temporais.

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