Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.659 (15) – DOU de 23.08.2021 - Incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software
Área: Fiscal Publicado em 23/08/2021 | Atualizado em 23/10/2023
Foto: Divulgação Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.659 (15) – DOU de 23.08.2021
ORIGEM : 5659 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
REQTE.( S) : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS
ADV.( A/ S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI (23363-A/PA, 143250/SP)
ADV.( A/ S) : ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA (246222/SP)
INTDO.( A/ S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
PROC.( A/ S)( ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.( A/ S) : CONGRESSO NACIONAL
PROC.( A/ S)( ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.( A/ S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PROC.( A/ S)( ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTDO.( A/ S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS DE GERAIS
PROC.( A/ S)( ES) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM
ADV.( A/ S) : SERGIO PAULO GOMES GALLINDO (325736/SP) E OUTRO(A/S)
ADV.( A/ S) : ENZO ALFREDO PELEGRINA MEGOZZI (153950/RJ, 169017/SP)
AM. CURIAE. : ABES-ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE
ADV.( A/ S) : SAUL TOURINHO LEAL (DF022941/)
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF
ADV.( A/ S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA (58935/DF, 81438/RJ, 457604/SP)
Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela requerente, o Dr. Ricardo Oliveira Godoi; pelo interessado Governador do Estado de Minas Gerais, a Dra. Fabíola Pinheiro Ludwig Peres, Advogada do Estado; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação - BRASSCOM, o Dr. Enzo Alfredo Pelegrina Megozzi; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Empresas de Software - ABES, o Dr. Saul Tourinho Leal; pelo amicus curiea Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice- Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 29.10.2020(Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgava-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; dos votos dos Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; do voto do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente o pedido; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, deixando de modular os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, 04.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Decisão: Após o voto-vista do Ministro Luiz Fux (Presidente), que acompanhava o voto do Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgou-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; o Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software; e o Ministro Nunes Marques, que julgava a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, julgava improcedente o pedido formulado, assentando a possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares. Em seguida, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação dos efeitos da decisão em assentada posterior. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão.
1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia).
2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar.
3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença.
4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.
5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a- Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS.
6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº116/03.
7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento. NULL Fonte: NULL
ORIGEM : 5659 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI
REQTE.( S) : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS
ADV.( A/ S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI (23363-A/PA, 143250/SP)
ADV.( A/ S) : ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA (246222/SP)
INTDO.( A/ S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA
PROC.( A/ S)( ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.( A/ S) : CONGRESSO NACIONAL
PROC.( A/ S)( ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.( A/ S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PROC.( A/ S)( ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTDO.( A/ S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS DE GERAIS
PROC.( A/ S)( ES) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM
ADV.( A/ S) : SERGIO PAULO GOMES GALLINDO (325736/SP) E OUTRO(A/S)
ADV.( A/ S) : ENZO ALFREDO PELEGRINA MEGOZZI (153950/RJ, 169017/SP)
AM. CURIAE. : ABES-ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE
ADV.( A/ S) : SAUL TOURINHO LEAL (DF022941/)
AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF
ADV.( A/ S) : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA (58935/DF, 81438/RJ, 457604/SP)
Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela requerente, o Dr. Ricardo Oliveira Godoi; pelo interessado Governador do Estado de Minas Gerais, a Dra. Fabíola Pinheiro Ludwig Peres, Advogada do Estado; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação - BRASSCOM, o Dr. Enzo Alfredo Pelegrina Megozzi; pelo amicus curiae Associação Brasileira de Empresas de Software - ABES, o Dr. Saul Tourinho Leal; pelo amicus curiea Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras - ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice- Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 29.10.2020(Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgava-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; dos votos dos Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; do voto do Ministro Gilmar Mendes, que julgava improcedente o pedido; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, deixando de modular os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, 04.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Decisão: Após o voto-vista do Ministro Luiz Fux (Presidente), que acompanhava o voto do Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgou-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96 interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; o Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015 do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software; e o Ministro Nunes Marques, que julgava a ação direta parcialmente prejudicada e, na parte subsistente, julgava improcedente o pedido formulado, assentando a possibilidade de incidência do ICMS no licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares. Em seguida, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação dos efeitos da decisão em assentada posterior. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão.
1. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para a tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos (v.g. leasing financeiro, contratos de franquia).
2. A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar.
3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença.
4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.
5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a- Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS.
6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº116/03.
7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento. NULL Fonte: NULL
