Justiça afasta Difal do ICMS sobre venda a entidade imune

Justiça afasta Difal do ICMS sobre venda a entidade imune

Uma empresa do setor têxtil de Cuiabá (MT) conseguiu uma sentença que reconhece a não incidência do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS nas vendas para entidades imunes localizadas em outros Estados. A sentença foi concedida após a análise de uma nova tese, inspirada em uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).

O Difal do ICMS é usado em operações interestaduais para dividir a arrecadação entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Como o imposto é pago para o Estado de origem, o de destino requer uma parte dele e cobra essa diferença de alíquota.

A empresa que obteve a decisão favorável é fabricante de produtos de cama, mesa e banho. Grande parte das suas vendas se destina a consumidores finais em todo Brasil, como hotéis, hospitais e fundações - muitos não contribuintes do ICMS.

A Constituição Federal diz que o remetente do bem é responsável pelo recolhimento do ICMS ao Estado de destino. Na ação, o advogado Salvador Cândido Brandão Júnior, sócio do Galvão Villani Advogados, que representa a indústria têxtil, alegou que, segundo o STF, quando o responsável tributário recolhe o tributo em nome do contribuinte tem que observar o regime jurídico do adquirente (RE 566622). Assim, defendeu que, no caso de o contribuinte ser entidade imune, não haveria ICMS-Difal a recolher.

A sentença foi proferida pelo juiz Luís Aparecido Bortolussi Júnior, da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, “nos termos do artigo 150, VI, c, da Constituição Federal, por ausência de fato gerador tributável”. O dispositivo veda à União, aos Estados e aos municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços de partidos políticos, entidades sindicais, instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos (processo nº 1021322-50.2023.8.11.0041).

No caso, diz Brandão, a sentença gera uma economia equivalente a 50% do faturamento da empresa. “A jurisprudência sobre o assunto está longe de ser consolidada”, afirma. “Temos vários mandados de segurança ajuizados em outros Estados e há tribunais que já decidiramde forma contrária ao contribuinte. Essa é a primeira sentença favorável”, acrescenta o advogado.

Para o tributarista Eduardo Pugliese Pincelli, sócio do escritório Schneider Pugliese Advogados, apesar de haver decisões em sentido contrário à da 3ª Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, o racional adotado por essa sentença pode ser estendido a todas as operações semelhantes - operações interestaduais de venda de mercadoria a consumidor final imune, nos termos da Constituição Federal.

“Partindo da jurisprudência do STF sobre a necessidade de se respeitar a imunidade, a sentença traçou um paralelo entre a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS em casos de substituição tributária e no caso do Difal do ICMS”, diz. “Nessa linha, a decisão consignou que, como não haveria fato gerador tributário, em razão da imunidade da entidade destinatária, não haveria a obrigação de recolhimento do tributo por parte do responsável [o remetente das mercadorias]”.

A Procuradoria Geral do Estado do Mato Grosso recorreu da decisão no Tribunal de Justiça (TJMT). Por meio de nota, a PGE-MT diz que o STF determina que a imunidade ao pagamento do ICMS-Difal seja aplicada somente às entidades sem fins lucrativos dedicadas à saúde ou assistência social. “No entanto, a empresa têxtil não comprovou que é uma entidade sem fins lucrativos, uma vez que vende seus produtos a hospitais, fundações e outras empresas”, afirma.

O STF está para julgar, com repercussão geral, quando o Difal do ICMS deve ser cobrado - se a partir de abril de 2022, como defendem os Estados, ou apenas a partir de janeiro de 2023, como argumentam as empresas. A decisão orientará todos os governos e magistrados do país (RE 1426271).

O tema interessa, particularmente, as varejistas e os Estados estimam que a tese possa ter impacto de R$ 9,8 bilhões. O debate gira em torno da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal (de 90 dias) ou anual, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta sua sistemática de apuração.

Os ministros do STF já julgaram esse tema no fim do ano de 2023, por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs). Na ocasião, decidiram que deveria ser aplicada a regra dos 90 dias, autorizando a cobrança desde abril de 2022. Agora, a expectativa dos contribuintes é que haja uma reversão no entendimento com a mudança na composição do tribunal superior.

Fonte: Valor Econômico