ICMS/SP - Operações destinadas a não contribuintes do ICMS no Estado de São Paulo
Área: Fiscal Publicado em 15/02/2022 | Atualizado em 23/10/2023
Foto: Divulgação O diferencial de alíquotas nas operações destinadas a não contribuintes no Estado de São Paulo está previsto no art. 2º, inciso XVII e XVIII do Decreto 45.490/2000 – Regulamento do ICMS/SP, que dispõe que, dentre outras hipóteses, ocorre o fato gerador do ICMS nas seguintes hipóteses:
Na saída de mercadorias ou bens promovida por estabelecimento localizado em outra UF com destino a consumidor final não contribuinte localizado em território paulista, nas situações em que as mercadorias ou os bens sejam entregues pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário paulista; e
No início da prestação de serviço de transporte com origem em outra UF e destinada ao Estado de São Paulo, desde que não vinculada a operação ou prestação subsequente sujeita à incidência do imposto, e cujo tomador não seja contribuinte paulista.
Nos termos do art. 155, § 2º, VIII da Constituição Federal, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao remetente quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Referida disposição também consta no art. 36, §§ 6º e 7º do Regulamento do ICMS/SP.
Atualmente há diversos questionamentos sobre o pagamento ou não do diferencial de alíquotas na operação destinada a não contribuinte do ICMS, em decorrência da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Referida Lei alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para, dentre outras alterações, regulamentar a referida cobrança do ICMS em atendimento à decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, a qual julgou inconstitucional a cobrança que até então era feita com base no Convênio ICMS nº 93/2015.
Nesse sentido, sabendo-se que o ICMS é um tributo sujeito aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e c” da Constituição Federal), os quais dispõem que quando é publicada alguma lei que institua ou majore o ICMS, esta só poderá entrar em vigor no ano seguinte à publicação, ou, depois de decorridos noventa dias da data em que tenha sido publicada. Assim sendo, respeitada a regra jurídica, a diferença das alíquotas nas operações destinadas a não contribuintes só poderia ser cobrada a partir de 1º.01.2023, no entanto, diversos Estados estão se posicionando contrário a esse fundamento jurídico.
No que diz respeito ao Estado de São Paulo, em 14.12.2021 foi publicada a Lei nº 17.470/2021, que alterou a Lei nº 6.374/1989, para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas na venda para não contribuintes localizados neste Estado. Referida publicação se antecipou à publicação da Lei Complementar, no entanto, foi baseada em seu projeto.
Ocorre que, como houve a publicação antecipada da referida Lei no Estado de São Paulo gerou-se mais um problema em relação à entrada em vigor da cobrança. Nesse sentido, foi publicado no DOE/SP do dia 28.01.2022 o Comunicado CAT nº 2/2022 para determinar que a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, será exigida a partir de 1º de abril de 2022.
Nota-se que não houve alteração referente ao cálculo do ICMS devido para o Estado de destino desta operação.
A título de informação, cabe destacar que nesse período em que não haverá a cobrança do diferencial de alíquotas do não contribuinte, no cálculo do ICMS próprio será utilizada a alíquota interestadual, visto que tal disposição da EC 87/2015 não foi revogada, assim, permanece a disposição da legislação federal, sendo que a alíquota atribuída as operações ou prestações interestaduais destinadas ao Estado de São Paulo estão sujeitas ao percentual de 12% (Resolução do Senado Federal nº 22/1989), ou, em se tratando de mercadorias importadas ou com conteúdo de importação igual ou superior a 40%, bem como em relação ao serviço de transporte aéreo, o percentual de 4% (Resolução do Senado Federal nº 13/2012).
Frisa-se que tais disposições recentemente publicadas sobre o diferencial de alíquota nas operações destinadas a não contribuintes são aplicadas apenas as empresas do Regime Normal de Apuração, visto que para as empresas do Regime Simples Nacional, em virtude da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, foi suspensa a aplicação da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, que previa a aplicação deste recolhimento pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Cabe observar que, mesmo após a publicação do Convênio ICMS nº 236/2021, fica mantida até o momento a não exigência do recolhimento do difal de não contribuinte para as empresas do Simples Nacional.
Por fim, ressalta-se que o Comunicado CAT nº 2/2022 trata apenas do posicionamento do fisco do Estado de São Paulo acerca da cobrança do diferencial de alíquotas de destinatário não contribuinte paulista, assim nas operações com destinatário não contribuinte situado em outro estado, o fornecedor deve consultar a legislação do referido estado.
Natália Moreira Cavalcante Montenegro
Consultora - Área IPI, ICMS ISS e Outros NULL Fonte: NULL
Na saída de mercadorias ou bens promovida por estabelecimento localizado em outra UF com destino a consumidor final não contribuinte localizado em território paulista, nas situações em que as mercadorias ou os bens sejam entregues pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário paulista; e
No início da prestação de serviço de transporte com origem em outra UF e destinada ao Estado de São Paulo, desde que não vinculada a operação ou prestação subsequente sujeita à incidência do imposto, e cujo tomador não seja contribuinte paulista.
Nos termos do art. 155, § 2º, VIII da Constituição Federal, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao remetente quando o destinatário não for contribuinte do imposto. Referida disposição também consta no art. 36, §§ 6º e 7º do Regulamento do ICMS/SP.
Atualmente há diversos questionamentos sobre o pagamento ou não do diferencial de alíquotas na operação destinada a não contribuinte do ICMS, em decorrência da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Referida Lei alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para, dentre outras alterações, regulamentar a referida cobrança do ICMS em atendimento à decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, a qual julgou inconstitucional a cobrança que até então era feita com base no Convênio ICMS nº 93/2015.
Nesse sentido, sabendo-se que o ICMS é um tributo sujeito aos Princípios da Anterioridade Anual e Nonagesimal (artigo 150, inciso III, alíneas “b” e c” da Constituição Federal), os quais dispõem que quando é publicada alguma lei que institua ou majore o ICMS, esta só poderá entrar em vigor no ano seguinte à publicação, ou, depois de decorridos noventa dias da data em que tenha sido publicada. Assim sendo, respeitada a regra jurídica, a diferença das alíquotas nas operações destinadas a não contribuintes só poderia ser cobrada a partir de 1º.01.2023, no entanto, diversos Estados estão se posicionando contrário a esse fundamento jurídico.
No que diz respeito ao Estado de São Paulo, em 14.12.2021 foi publicada a Lei nº 17.470/2021, que alterou a Lei nº 6.374/1989, para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquotas na venda para não contribuintes localizados neste Estado. Referida publicação se antecipou à publicação da Lei Complementar, no entanto, foi baseada em seu projeto.
Ocorre que, como houve a publicação antecipada da referida Lei no Estado de São Paulo gerou-se mais um problema em relação à entrada em vigor da cobrança. Nesse sentido, foi publicado no DOE/SP do dia 28.01.2022 o Comunicado CAT nº 2/2022 para determinar que a diferença entre as alíquotas interna do Estado de São Paulo e interestadual nas operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste Estado, será exigida a partir de 1º de abril de 2022.
Nota-se que não houve alteração referente ao cálculo do ICMS devido para o Estado de destino desta operação.
A título de informação, cabe destacar que nesse período em que não haverá a cobrança do diferencial de alíquotas do não contribuinte, no cálculo do ICMS próprio será utilizada a alíquota interestadual, visto que tal disposição da EC 87/2015 não foi revogada, assim, permanece a disposição da legislação federal, sendo que a alíquota atribuída as operações ou prestações interestaduais destinadas ao Estado de São Paulo estão sujeitas ao percentual de 12% (Resolução do Senado Federal nº 22/1989), ou, em se tratando de mercadorias importadas ou com conteúdo de importação igual ou superior a 40%, bem como em relação ao serviço de transporte aéreo, o percentual de 4% (Resolução do Senado Federal nº 13/2012).
Frisa-se que tais disposições recentemente publicadas sobre o diferencial de alíquota nas operações destinadas a não contribuintes são aplicadas apenas as empresas do Regime Normal de Apuração, visto que para as empresas do Regime Simples Nacional, em virtude da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464, foi suspensa a aplicação da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, que previa a aplicação deste recolhimento pelos contribuintes optantes pelo Simples Nacional. Cabe observar que, mesmo após a publicação do Convênio ICMS nº 236/2021, fica mantida até o momento a não exigência do recolhimento do difal de não contribuinte para as empresas do Simples Nacional.
Por fim, ressalta-se que o Comunicado CAT nº 2/2022 trata apenas do posicionamento do fisco do Estado de São Paulo acerca da cobrança do diferencial de alíquotas de destinatário não contribuinte paulista, assim nas operações com destinatário não contribuinte situado em outro estado, o fornecedor deve consultar a legislação do referido estado.
Natália Moreira Cavalcante Montenegro
Consultora - Área IPI, ICMS ISS e Outros NULL Fonte: NULL
