ICMS – Diferencial de alíquotas da EC nº 87/15 – Necessidade de edição de Lei Complementar
Área: Fiscal Publicado em 16/04/2021 | Atualizado em 23/10/2023
Foto: Divulgação A Emenda Constitucional (EC) nº 87/15 alterou a Constituição Federal para prever, desde 1º.01.2016, o recolhimento do diferencial de alíquotas (difal) nas operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS, bem como determinar a aplicação da alíquota interestadual nestas operações.
O Convênio ICMS nº 93/2015, por sua vez, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações sujeitas ao recolhimento do difal da EC 87/15.
Pode-se afirmar que a Emenda Constitucional nº 87/15 criou uma nova hipótese de recolhimento do ICMS: saída interestadual para destinatário não contribuinte do ICMS.
Mas, não houve alteração na Lei Complementar nº 87/1996, que é a lei que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.
Frisa-se que, de acordo com o art. 146 da Constituição Federal de 1988, cabe à Lei Complementar, dentre outros aspectos, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
Assim, em regra, não bastaria a publicação de Emenda Constitucional para alterar a Constituição Federal, com a previsão de um novo recolhimento de imposto. E, a publicação do Convênio ICMS nº 93/2015, também não supre a necessidade da Lei Complementar para disciplinar o assunto.
Ressalta-se que o Convênio ICMS é um ato publicado pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária - colegiado formado pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal), cujas reuniões são presididas pelo Ministro de Estado da Fazenda. Logo, o Convênio ICMS trata-se de ato expedido pelo poder executivo, que trata sobre concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do ICMS.
E a Lei Complementar é ato expedido pelo poder legislativo, cuja aprovação exige o voto da maioria dos parlamentares que compõe a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, cujo objetivo é regulamentar assuntos específicos, quando expressamente determinado na Constituição da República.
Sobre esta questão, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do difal da EC nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.
Ao julgar pela inconstitucionalidade da cobrança, os ministros alegaram que quando os Estados e o Distrito Federal disciplinaram a matéria por meio de Convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Além disso, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.
Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.
Desta forma, até 31.12.2021, cabe a normal cobrança do difal nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte, sendo o remetente empresa do Regime Periódico de Apuração (RPA).
Sendo o remetente optante do Simples Nacional, não cabe a cobrança do difal da EC nº 87/2015, pois no dia 12.02.2016 foi concedida medida liminar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio nº 93/2015, que obrigava o Simples Nacional a este recolhimento.
A medida liminar (decisão que analisa um pedido urgente, mas que pode ser revogada e o direito sob análise pode ou não ser reconhecido no julgamento de mérito da causa) foi deferida na ADI nº 5464, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sob a alegação que a criação do difal da EC nº 87/2015 gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional, por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição/1988).
Destaca-se que, enquanto a decisão liminar da ADI nº 5464, proferida em 2016, afeta apenas os estabelecimentos optantes do Simples Nacional, afastando a cobrança do difal da EC nº 87/205, a recente decisão da ADI nº 5469 refere-se à cobrança do referido difal em sua essência, pela ausência de publicação de LC para regulamentá-lo, afetando todos os contribuintes (RPA e Simples Nacional).
Mas, até 31.12.2021 os Estados e o Distrito Federal poderão cobrar o difal da EC nº 87/2015 independentemente da edição de Lei Complementar, pois o STF aplicou a modulação de efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Por fim, de acordo com notícia veiculada no portal do STF (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&ori=1), o ministro Dias Toffoli defendeu a aplicação da modulação dos efeitos para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados.
Fernanda Silva
Consultora - Área IPI, ICMS ISS e Outros NULL Fonte: NULL
O Convênio ICMS nº 93/2015, por sua vez, regulamentou os procedimentos a serem observados nas operações e prestações sujeitas ao recolhimento do difal da EC 87/15.
Pode-se afirmar que a Emenda Constitucional nº 87/15 criou uma nova hipótese de recolhimento do ICMS: saída interestadual para destinatário não contribuinte do ICMS.
Mas, não houve alteração na Lei Complementar nº 87/1996, que é a lei que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.
Frisa-se que, de acordo com o art. 146 da Constituição Federal de 1988, cabe à Lei Complementar, dentre outros aspectos, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
Assim, em regra, não bastaria a publicação de Emenda Constitucional para alterar a Constituição Federal, com a previsão de um novo recolhimento de imposto. E, a publicação do Convênio ICMS nº 93/2015, também não supre a necessidade da Lei Complementar para disciplinar o assunto.
Ressalta-se que o Convênio ICMS é um ato publicado pelo CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária - colegiado formado pelos Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal), cujas reuniões são presididas pelo Ministro de Estado da Fazenda. Logo, o Convênio ICMS trata-se de ato expedido pelo poder executivo, que trata sobre concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais e financeiros do ICMS.
E a Lei Complementar é ato expedido pelo poder legislativo, cuja aprovação exige o voto da maioria dos parlamentares que compõe a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, cujo objetivo é regulamentar assuntos específicos, quando expressamente determinado na Constituição da República.
Sobre esta questão, recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do difal da EC nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação. A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469.
Ao julgar pela inconstitucionalidade da cobrança, os ministros alegaram que quando os Estados e o Distrito Federal disciplinaram a matéria por meio de Convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Além disso, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.
Ao final do julgamento, os ministros decidiram que a decisão produzirá efeitos apenas a partir de 2022, dando oportunidade ao Congresso Nacional para que edite lei complementar sobre a questão.
Desta forma, até 31.12.2021, cabe a normal cobrança do difal nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte, sendo o remetente empresa do Regime Periódico de Apuração (RPA).
Sendo o remetente optante do Simples Nacional, não cabe a cobrança do difal da EC nº 87/2015, pois no dia 12.02.2016 foi concedida medida liminar para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio nº 93/2015, que obrigava o Simples Nacional a este recolhimento.
A medida liminar (decisão que analisa um pedido urgente, mas que pode ser revogada e o direito sob análise pode ou não ser reconhecido no julgamento de mérito da causa) foi deferida na ADI nº 5464, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sob a alegação que a criação do difal da EC nº 87/2015 gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional, por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição/1988).
Destaca-se que, enquanto a decisão liminar da ADI nº 5464, proferida em 2016, afeta apenas os estabelecimentos optantes do Simples Nacional, afastando a cobrança do difal da EC nº 87/205, a recente decisão da ADI nº 5469 refere-se à cobrança do referido difal em sua essência, pela ausência de publicação de LC para regulamentá-lo, afetando todos os contribuintes (RPA e Simples Nacional).
Mas, até 31.12.2021 os Estados e o Distrito Federal poderão cobrar o difal da EC nº 87/2015 independentemente da edição de Lei Complementar, pois o STF aplicou a modulação de efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento.
Por fim, de acordo com notícia veiculada no portal do STF (http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=461128&ori=1), o ministro Dias Toffoli defendeu a aplicação da modulação dos efeitos para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados.
Fernanda Silva
Consultora - Área IPI, ICMS ISS e Outros NULL Fonte: NULL
