Artigo: Licença-paternidade – Nascimento de filho previamente ou por ocasião das férias

De acordo com o art. 10, § 1°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), da CF/1988, até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, inciso XIX, da CRFB/1988, o prazo da licença-paternidade a que se refere tal inciso é de 5 dias.

 

Ainda, nos termos da Lei 11.770/2008, em se tratando de empresa optante pelo Programa Empresa Cidadã, a licença-paternidade é prorrogada por mais 15 dias, totalizando assim 20 dias.

 

O empregador deverá verificar, ainda, se há previsão mais benéfica no documento coletivo de trabalho da respectiva categoria profissional tratando do assunto, a qual, se houver, deverá ser observada.

 

Nesse sentido, lembramos que o objetivo da licença-paternidade é possibilitar ao pai prestar assistência à esposa ou companheira e ao recém-nascido nos primeiros dias de vida, bem como regularizar certidão de nascimento e outros pormenores.

 

No entanto, a legislação não esclareceu se os 5 dias concedidos deverão ser úteis ou corridos. Em virtude da omissão legal em relação ao critério dessa contagem, surgiram duas correntes de entendimento sobre o assunto.

 

Uma primeira corrente defende que os 5 dias devem ser contados de forma corrida, ou seja, independentemente de o nascimento do filho ter ocorrido em sábado, domingo ou feriado, conta-se o período de 5 dias corridos desde o nascimento. Já uma segunda corrente defende que o referido afastamento deve corresponder a 5 dias úteis contados desde a data do nascimento.

 

Assim, a CPA, por ser uma consultoria preventiva, segue a segunda corrente, a qual entende que os dias de afastamento devem ser dias em que o empregado poderá deixar de comparecer ao serviço, sem prejuízo de seu salário, ou seja, os dias de afastamento devem ser dias em que o empregado trabalharia normalmente, contado da data de nascimento do filho.

 

Ocorre que, é muito comum que o nascimento do filho ocorra previamente às férias do trabalhador. Nessa situação, surge a discussão sobre qual o tratamento a ser conferido à licença-paternidade, isto é, se a empresa deve conceder a licença-paternidade de forma parcial, até o início das férias, e o período restante estaria englobado pelas férias, ou, se o período restante da licença-paternidade deve ser concedido após o término das férias, e, ainda, há quem entenda que o início das férias deveria ser postergado.

 

Em vista da inexistência de previsão legal que discipline o assunto, bem como um posicionamento jurisprudencial pacífico, a depender do posicionamento adotado pela empresa, é possível que essa seja questão seja discutida, caso em que a Justiça do Trabalho será responsável pela decisão final.

 

Nessa toada, cumpre ressaltar que a Justiça do Trabalho já se debruçou sobre o assunto, conforme a decisão abaixo:

 

“LICENÇA-PATERNIDADE E DANOS MORAIS: Quando o nascimento ocorrer no dia anterior ao do início das férias, o período de férias deve ser adiado para o dia seguinte ao do término da licença-paternidade, sob pena de se configurar a supressão dos direitos de auxiliar a esposa, providenciar o registro civil do filho e conviver com o recém-nascido em licença-paternidade. Assim, deve a empresa compensar os dias não usufruídos de licença-paternidade e responder pelo dano moral decorrente da privação do convício do pai com o filho recém-nascido. Recurso obreiro parcialmente conhecido e parcialmente provido. Recurso patronal conhecido e provido.” (Processo: 0001987-47.2012.5.10.0002 DF).

 

Desse modo, infere-se que, nesse caso específico, a Justiça do Trabalho entendeu que o início das férias deve ser postergado para a data após o término da licença-paternidade, sob pena de se configurar danos morais ao trabalhador.

 

Por outro lado, quando o nascimento do filho ocorre durante o gozo das férias, o entendimento é de que o objetivo da licença-paternidade foi observado, não havendo se falar, em princípio, na concessão da licença-paternidade posteriormente. Para corroborar com esse entendimento, é a decisão a seguir:

 

“DANO MORAL. LICENÇA-PATERNIDADE. NASCIMENTO NO PRIMEIRO DIA DAS FÉRIAS. De acordo com o artigo 473 da CLT, o empregado poderá deixar de comparecer ao trabalho em razão de nascimento de filho, durante a primeira semana. A finalidade da norma é permitir o contato do pai com o nascituro e auxiliar a mãe nos primeiros dias de vida da criança. Se o nascimento ocorreu no primeiro dia das férias, a finalidade da norma foi cumprida, não havendo falar em dano moral. Recurso não provido.” (Processo: RO 0010684-49.2014.5.01.0063 RJ).

 

Portanto, o entendimento preventivo é de que a licença-paternidade deve abranger aqueles dias em que o empregado deveria trabalhar, ou seja, não sendo computada em DSR, eventuais feriados, e dias em que o trabalhador não presta serviço, salvo previsão em sentido contrário no documento coletivo de trabalho da categoria.

 

Ademais, em ocorrendo o nascimento do filho no período que antecede as férias do trabalhador, em vista da inexistência de previsão legal sobre o assunto, expusemos um julgado em que a Justiça do Trabalho entendeu que o início das férias deve ser postergado para o dia posterior ao término da licença. Nessa situação, se a empresa adotar posicionamento diverso, o que não se mostra ilegal, eis que o assunto não é disciplinado de forma expressa, é possível que essa questão seja discutida e a decisão final ficará a critério do Poder Judiciário, caso seja acionado nesse sentido. Em contrapartida, na hipótese de o nascimento do filho ocorrer durante a vigência das férias, em princípio, entende-se que o objetivo da licença-paternidade foi atingido, não havendo se falar em sua concessão posteriormente.

 

João Pedro de Sousa Porto

Consultor Trainee da Área Trabalhista/Previdenciária