Artigo - Licença e salário-maternidade - Hipóteses de concessão aos homens

Inicialmente, de acordo com o art. 7º, inciso XVIII, da CF/1988 e art. 392, da CLT, a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

 

Conforme art. 392-A, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.509/2017, à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, da CLT. A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. Ainda, a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

 

Ainda, o art. 392-B, da CLT, com redação dada pela Lei nº 12.873/2013, dispõe que, em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

 

Já conforme art. 392-C, da CLT, aplica-se, no que couber, o disposto nos arts. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

 

Assim, a legislação passou a prever, desde 2013, a licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro da empregada que falecer e também ao empregado adotante, pelo mesmo prazo legal.

 

Por outro lado, o art. 71, da Lei nº 8.213/1991, o art. 93, do Decreto nº 3.048/1999, e o art. 343, da Instrução Normativa do INSS nº 77/2015 dispõem que o salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início 28 dias antes do parto, considerando, inclusive, o dia do parto, desde que atendidos os requisitos legais exigidos para a concessão do benefício.

 

Conforme art. 71-A, da Lei nº 8.213/1991, com redação dada pela Lei nº 12.873/2013, ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 dias. O salário-maternidade, nesta hipótese, será pago diretamente pela Previdência Social. Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.

 

De acordo com o art. 71-B, da citada Lei 8.213/1991, no caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade. O pagamento do benefício, nesta hipótese, deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário. O benefício será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário.

 

Com isso, o direito ao salário-maternidade é devido, tanto à segurada, como ao segurado da Previdência Social, e para homem ou mulher em casos de adoção, pelo período de 120 dias. Ressaltando que tal direito foi estendido aos homens, desde 2013.

 

Lembrando que não há mais aquele escalonamento dos dias de benefício conforme a idade da criança adotada, sendo, portanto, de 120 dias para todos.

 

Ainda, a percepção do salário-maternidade, inclusive o advindo de adoção, está condicionada ao afastamento do(a) segurado(a) do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício (art. 71-C, da Lei nº 8.213/1991).

 

Já de acordo com o § 1º, do citado art. 343, da IN INSS 77/2015, considera-se fato gerador do salário-maternidade, o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso, a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção. Assim, a data de início do salário-maternidade coincidirá com a data do fato gerador mencionado, devidamente comprovado. O direito ao salário-maternidade decairá se não for requerido em até 180 dias da ocorrência do parto ou da adoção, exceto na ocorrência de motivo de força maior e ou caso fortuito.

 

Tratando-se de adoção, em regra, a Previdência Social considera que a partir do momento em que for formalizada a adoção ou a guarda judicial para fins de adoção, é devido o pagamento do benefício do salário-maternidade aos segurados (homem ou mulher).

 

Tal regra, inclusive, foi normatizada pelo INSS no art. 344, da IN INSS 77/2015, dispondo que será devido o benefício de salário-maternidade ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção, de criança de até 12 anos incompletos, pelo prazo de 120 dias, desde que haja o afastamento da atividade. Tal benefício é devido ao segurado ou segurada independentemente da mãe biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança. Para a concessão do benefício, será indispensável que conste na nova certidão de nascimento da criança ou no termo de guarda para fins de adoção, o nome do adotante ou do guardião. Ainda, quando houver adoção ou guarda judicial para adoção simultânea de mais de uma criança, é devido um único salário-maternidade, observando que no caso de empregos concomitantes, o segurado ou a segurada fará jus ao salário-maternidade relativo a cada emprego.

 

Desta forma, nos casos de adoção, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social. Isto significa que, ainda que a segurada ou segurado sejam empregados, quem irá efetuar o pagamento do benefício será o INSS.

 

Neste sentido, a orientação é que a(o) adotante vá até o INSS com a nova certidão de nascimento da criança ou o termo de guarda para fins de adoção e requeira diretamente no órgão previdenciário o benefício do salário-maternidade.

 

Por fim, a empresa deverá depositar o FGTS normalmente durante o afastamento da mãe/pai adotivo por motivo de licença/salário-maternidade, conforme art. 28, inciso IV, do Regulamento do FGTS (RFGTS), aprovado pelo Decreto nº 99.684/1990 e art. 6º, da Instrução Normativa SIT nº 99/2012.

 

Assim, o direito à licença e ao salário-maternidade foi estendido aos homens em algumas hipóteses, desde 2013.

 

Do exposto, em regra geral, a licença-maternidade de 120 dias é um benefício trabalhista concedido originariamente às empregadas, sendo estendido tal direito também aos empregados, em caso de morte da genitora (ao cônjuge ou companheiro) por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe e ao empregado homem que adotar criança, ambos com garantia de emprego e sem prejuízo deste e também dos seus salários. Já o salário-maternidade é um benefício previdenciário devido, também durante 120 dias, à segurada da Previdência Social que se tornar mãe e ao cônjuge ou companheiro empregado em caso de morte da genitora, por todo o período da licença ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, pago nesta última hipótese pelo INSS, inclusive. Em caso de adoção, o benefício será pago à mulher, bem como ao homem, estendendo-se também aos casais homoafetivos, desde 2013. Nesta situação, o benefício será pago pelo INSS à somente um segurado da Previdência, quando decorrente de um mesmo processo de adoção ou guarda, não sendo possível que os dois segurados no mesmo processo recebam tal benefício. Lembrando que o período também é de 120 dias, independente da idade da criança.

 

Portanto, a licença à maternidade é um direito legalmente garantido à empregada, e ao empregado (biológicos ou adotantes) em algumas hipóteses, sem prejuízo dos seus empregos e salários, e da mesma forma, o benefício de salário-maternidade pode ser devido à mãe, de forma convencional, pago pela empresa, como também ao pai e a casais homoafetivos (homem ou mulher), pago pela Previdência Social. Neste sentido, a Lei 12.873, de 24.10.2013, tornou regra o que já vinha sendo aceito, inclusive, em diversas decisões da Justiça, amparando os empregados segurados com o objetivo financeiro no período inicial e após a chegada do filho e também como uma função social, amparando as famílias e garantindo a preservação do vínculo familiar, objetivo maior de tal concessão (maternidade), em conformidade com a modernidade das relações atuais.

 

Fábio Momberg

Consultor da Área Trabalhista e Previdenciária