Artigo: Indenização adicional nas dispensas sem justa causa nos 30 dias que antecedem a data-base da categoria

Inicialmente, cumpre informar que o empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, conforme art. 9º, das Leis nº 6.708/1979 e nº 7.238/1984.

 

A data-base de uma categoria profissional é a data em que são negociadas as condições de trabalho, correção salarial, benefícios aos trabalhadores como alimentação, estabilidades, etc., fixadas em acordo, convenção ou dissídio coletivo. Para aplicação da indenização adicional, deve-se levar em conta a data da correção salarial de cada categoria.

 

Assim, apenas tem direito à esta indenização o empregado que for dispensado sem justa causa pelo empregador e desde que esta ocorra dentro do prazo de 30 dias antecedentes à data-base da categoria (trintídio). Em qualquer outra situação de dispensa, tal como nas hipóteses de justa causa, pedido de demissão, rescisão por comum acordo, etc., não será devida a indenização.

 

Esta indenização foi criada com a finalidade de compensar o trabalhador pela dispensa antes de receber o reajuste salarial da sua categoria e coibir as empresas de efetuarem a dispensa de seus empregados para impedir ou dificultar o pagamento dos salários reajustados a partir da data-base da categoria profissional. Com isso, a finalidade de tal pagamento é proteger economicamente o empregado às vésperas da sua correção salarial coletiva.

 

O período a ser considerado para tal pagamento é o que compreende os 30 dias que antecedem a data-base da categoria e não o mês que a antecede. Neste sentido, deve-se atentar aos meses de 31 dias. Assim, por exemplo, se a data-base de certa categoria é em agosto, os 30 dias que a antecedem vão de 2 a 31.07.2021.

 

Ressalta-se que não existe impedimento para a realização de demissões sem justa causa pelo empregador no trintídio que antecede a data-base da categoria. A legislação trabalhista não proíbe a dispensa sem justa causa de empregados em tal período, mas somente prevê o pagamento de tal indenização para compensar o trabalhador antes de receber o reajuste salarial da sua categoria. No entanto, uma garantia de emprego (estabilidade) em relação a este período poderá ser trazida por convenção coletiva de trabalho, devendo esta ser seguida, quando existir cláusula neste sentido, nos moldes do documento instituidor desta garantia.

 

Quanto ao valor, de acordo com a Súmula nº 242, do TST, a indenização adicional corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do desligamento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês. Assim, entende-se que, em tal valor, deverá haver a integração de adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno e horas extras, não entrando, porém, prêmios, gratificações, etc.

 

Tal indenização tem caráter indenizatório, não integrando o salário de contribuição do empregado para fins previdenciários, tampouco para efeito de depósito do FGTS e está isenta do IRRF.

 

Dúvida muito comum surge nos casos de contratos por prazo determinado, como o de experiência, por exemplo. Ocorrendo extinção automática deste contrato no período de 30 dias que antecede a correção salarial da categoria profissional, não há que se falar em indenização adicional por não se tratar de dispensa sem justa causa e, sim, de extinção de contrato por término do prazo, direito este que pode ser exercido por qualquer das partes (empregado e empregador). Na hipótese de rescisão antecipada do contrato, sem cláusula de direito recíproco de rescisão, no respectivo trintídio, pelo fato de continuar sendo tratado, juridicamente, como contrato por prazo determinado, apesar da rescisão antecipada, entende-se ser devida tão somente como indenização a metade da remuneração a que o empregado teria direito até o término normal do contrato (art. 479, da CLT). No entanto, tratando-se de contrato com cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão, conforme art. 481, da CLT, aplicam-se a este os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, sendo devida a referida indenização adicional, neste caso específico.

 

Ainda, para efeito da apuração da antecedência dos 30 dias deverá ser computado tanto o período de aviso prévio trabalhado como o período da projeção do aviso prévio indenizado, em razão da sua integração ao tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos legais, conforme entendimento da jurisprudência, através da Súmula nº 182, do TST, contando-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º, da Lei nº 6.708/1979.

 

Durante o aviso prévio trabalhado, como o próprio nome diz, o empregado continua prestando serviços normalmente até o seu último dia. Assim, se o último dia do aviso cumprido recair nos 30 dias que antecedem a data-base, a indenização será devida.

 

Quanto ao aviso indenizado, o período total deste, incluindo na contagem os 3 dias adicionais por ano de serviço trazidos pela Lei nº 12.506/2011, independente da quantidade de dias (30, 36, 45, 60, etc.), projeta-se no futuro para todos os efeitos legais, integrando o tempo de serviço do empregado, devendo ser levado em consideração para fins do pagamento ou não da indenização adicional, conforme art. 487, § 1°, da CLT, Súmula 182, do TST, e Nota Técnica do MTE nº 184/2012, item 7.

 

Neste sentido, mesmo tratamento deve ser dado nos casos de aviso prévio misto, ou seja, parte trabalhado e parte indenizado, quando for o caso.

 

Além disso, conforme entendimento da jurisprudência, através da Súmula nº 314, do TST, se ocorrer a rescisão contratual no trintídio aludido, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis 6.708/1979 e 7.238/1984.

 

Ainda, não deve ocorrer o reflexo ou projeção da indenização adicional em outras verbas, pois esta é de natureza indenizatória.

 

Por outro lado, no caso do término do aviso prévio (trabalhado ou indenizado) recair no próprio mês ou no mês seguinte à data-base da categoria, o empregado não terá direito à citada indenização adicional, mas tão somente às verbas rescisórias devidamente reajustadas. Conforme § 6°, do art. 487, da CLT, o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

 

Neste sentido, finalizando o vínculo em data na qual já seja devida a correção salarial (mês da data-base), o empregado fará jus, tão somente, aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada referentes aos respectivos dias que recaíram em tal mês (aviso trabalhado ou indenizado). Este reajustamento salarial deve ser pago em Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) complementar, no qual devem ser recalculadas separadamente, com base no novo salário, as verbas trabalhistas anteriormente pagas e que sofreram a incidência do reajuste da categoria e descontado o que já foi recebido efetivamente pelo trabalhador, valendo isto para férias, 13º salário, entre outras verbas, que deverão ser analisadas uma a uma, conforme o caso.

 

Outra hipótese muito comum, aplicada atualmente, é a rescisão em comum acordo, nos moldes do art. 484-A, da CLT, trazido pela Reforma Trabalhista, sendo que, nesta hipótese, o empregado não terá direito à indenização adicional, visto que esta indenização somente é devida nas dispensas sem justa causa, não sendo aplicada nas rescisões por desligamento consensual, independentemente da projeção do aviso prévio indenizado (metade), quando existir.

 

No caso de dispensa de trabalhador doméstico nos 30 dias antes do reajuste do dissídio da sua categoria, a princípio, ao mesmo se aplicaria tal regra, apesar de não haver previsão expressa na legislação que regula o trabalho doméstico (Lei Complementar nº 150/2015). Assim, entende-se que o empregado doméstico, dispensado sem justa causa, também terá direito à indenização adicional do art. 9º, das Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, caso o aviso prévio trabalhado ou a projeção do aviso prévio indenizado recaia nos 30 dias que antecedem a data-base da sua categoria. Lembrando que, para diversas cidades da nossa região, como Sorocaba, Itu, Jundiaí (abrangidas pelo Sindicato SEDCAR/SINDOMÉSTICA) e Boituva, Cerquilho, Votorantim (abrangidas pelo Sindicato SEDESP/SINDOMÉSTICA), entre outras, a data-base de tal categoria é o dia 1º de março.

 

Desta forma, o empregado somente terá direito à indenização adicional do art. 9º, das Leis 6.708/1979 e 7.238/1984, quando for dispensado sem justa causa e desde que o último dia do aviso prévio, seja trabalhado ou indenizado, recaia dentro dos 30 dias que antecedem a data-base da sua categoria profissional. Por outro lado, no caso do último dia do aviso prévio (APT ou API) recair em data na qual já seja devida a correção salarial (mês da data-base), o empregado não fará jus à indenização adicional, mas tão somente aos complementos rescisórios decorrentes da norma coletiva celebrada, pagas em TRCT complementar, recalculadas separadamente, com base no novo salário, as verbas anteriormente pagas (diferenças) e que sofreram o reajuste da categoria, como férias, 13º, etc., referentes aos respectivos dias do aviso que recaíram no mês da data-base.

 

Portanto, nem sempre a dispensa do empregado no trintídio que antecede a data-base da sua categoria lhe garante o direito ao pagamento da indenização adicional. Para evitar qualquer discussão sobre o assunto, alguns critérios devem ser observados pelos empregadores, nos moldes acima citados: a data-base da categoria; o motivo da rescisão contratual; extinção do contrato determinado quando for o caso (sendo na hipótese de rescisão antecipada, verificar se há cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão); e a modalidade do aviso prévio aplicado (trabalhado ou indenizado).

 

Fábio Momberg

Consultor da Área Trabalhista e Previdenciária