Artigo: É possível aplicar uma dispensa por justa causa ao empregado que apresenta atestado médico de suspeita de COVID-19 e é flagrado em atividades de lazer com aglomeração?

Primeiramente, informamos que a justa causa é a dispensa provocada pelo empregado ao cometer ato ilícito violador de suas obrigações legais ou contratuais para com o empregador. Esta violação torna impossível a permanência do empregado na empresa e faz com que o empregador não tenha mais condições de manter o vínculo contratual, o que o leva a aplicar a pena máxima, que é o rompimento do contrato de trabalho por justo motivo. As hipóteses previstas para que seja efetuada a rescisão de contrato do empregado por justa causa estão elencadas no art. 482, da CLT.

 

Nesse sentido, questões relacionadas ao comportamento do empregado no âmbito da relação empregatícia dizem respeito ao poder diretivo do empregador, previsto no art. 2º, da CLT. Com isso, o empregador tem o comando da empresa e também da relação de emprego, cabendo-lhe, caso o empregado venha a cometer qualquer falta ou delito, o direito de puni-lo, observando, para caracterização da justa causa, os princípios e elementos previstos no Direito do Trabalho, como os seguintes elementos: a) gravidade; b) atualidade; e c) imediação entre a falta e a rescisão (relação causa/efeito).

 

Lembramos que há determinados atos que, quando cometidos pelo empregado, asseguram o direito de o empregador automaticamente rescindir por justa causa o contrato de trabalho, sem a observância de aplicação de penalidades gradativas convencionais, como advertências e/ou suspensões disciplinares, pois o fato, por si só, enseja a ruptura contratual pela quebra de confiança instantânea, como nos casos de furto, roubo, agressão física, entre outros elencados no art. 482, da CLT.

 

Ademais, salientamos que no Direito do Trabalho vigora o princípio da continuidade das relações empregatícias, logo, se o empregador alegar o cometimento de uma justa causa pelo empregado, em uma ação trabalhista, o ônus de prova quanto ao ato faltoso é do empregador, nos termos do art. 818, da CLT, art. 373, do CPC/2015, e Súmula n° 212, do TST.

 

Sendo assim, informamos que a Justiça do Trabalho tem validado as dispensas por justa causa dos empregados que apresentam atestado médico e são flagrados em viagens de lazer, clubes, praias, isto é, durante o período em que deveriam estar se recuperando da incapacidade para o trabalho. Para ilustrar o exposto, é a seguinte notícia acerca do Processo PJe: 0011010-97.2017.5.03.0111:

 

“Justa Causa Aplicada a Trabalhadora que Postou Fotos na Praia Durante Licença Médica

 

A empregada apresentou atestado médico de 15 dias, com recomendação de repouso para justificar sua ausência ao trabalho.

 

Porém, durante esse mesmo período, a trabalhadora postou no Facebook fotos suas e de sua família na Praia do Forte em Cabo Frio/RJ.

 

Diante dessa constatação, o juiz Augusto Pessoa de Mendonça e Alvarenga, em sua atuação na 32ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, deu razão à empresa e negou o pedido de reversão da justa causa.

 

Como esclareceu o julgador, ele se convenceu quanto à ausência de veracidade da afirmação da empregada no sentido de que a viagem teria ocorrido em período anterior à licença.

 

Isso porque, nesse período alegado, consta que ela trabalhou regularmente, conforme frequência registrada nos cartões de ponto. “Inegável o comportamento inadequado para quem estava afastado em face de atestado médico, tendo ficado comprovado nos autos que a obreira estaria exercendo atividades totalmente incompatíveis com o problema de saúde apresentado e registrado no atestado médico carreados aos autos”, frisou.

 

Para o magistrado, o fato de a trabalhadora ter apresentado atestado médico e optado por viajar sem qualquer satisfação ou comunicação ao empregador, o qual imaginava que ainda estivesse doente, implicou na prática do ato de improbidade (art. 482, “a”, da CLT) por ser moral e juridicamente inaceitável, demonstrando sua má fé.

 

Toda essa conduta acabou, por consequência, quebrando a fidúcia que deveria estar presente na relação de emprego, o que tornou desnecessária a gradação da pena, em face da impossibilidade de continuação do vínculo.

 

Assim, entendendo que a empresa conseguiu comprovar que a penalidade aplicada à trabalhadora observou devidamente os requisitos legais, declarou válida a rescisão por justa causa. Houve recurso, mas a decisão foi mantida pelo TRT que, após, negou seguimento ao recurso de revista apresentado.”

 

Ademais, no contexto da pandemia causada pelo COVID-19, mais do que nunca, é dever de todos prezar pelo direito constitucional à saúde pública, previsto no art. 6º, da CRFB/88. Desse modo, todos, incluindo empregador, empregado, prestadores de serviços, devem atentar-se às situações que possam colocar a saúde de terceiros em risco, razão pela qual, na hipótese de o empregado apresentar atestado médico de incapacidade para o trabalho, em que há indicação de suspeita de contaminação pelo COVID-19, caso este seja comprovadamente flagrado em atividades de lazer com aglomeração, entendemos ser possível que lhe seja aplicada a penalidade máxima, que é a dispensa por justa causa.

 

Por outro lado, em sendo o caso da apresentação de uma mera declaração de isolamento, a qual, a princípio não se trata de uma incapacidade do empregado para o trabalho, mas tão somente há a suspeita da contaminação, existem dois entendimentos. Um primeiro entendimento leva em consideração o disposto acima, isto é, como a saúde pública é dever de todos, mesmo nessa situação seria possível a aplicação da dispensa por justa causa ao empregado que apresenta a declaração de isolamento e é flagrado em atividades de lazer com aglomeração. Já um segundo entendimento toma por base os limites ao poder diretivo do empregador e, em tal situação, não haveria que se falar na aplicação de qualquer penalidade ao empregado que apresenta declaração de isolamento e é flagrado em atividades de lazer com aglomeração, posto que o empregador não poderia aplicar uma penalidade ao empregado pelos atos, por mais desaprováveis que sejam, que este comete fora das dependências da empresa. Nessa situação, orientamos que a empresa tenha cautela quando da aplicação de eventuais penalidades ao empregado nesse caso específico, tendo em vista o risco de eventual discussão sobre o assunto e a reversão da dispensa por justa causa, sendo que, a decisão final ficará a carga da Justiça do Trabalho caso seja acionada nesse sentido.

 

Diante disso, entendemos que a empresa poderá aplicar a dispensa por justa causa ao empregado, tendo em vista que se trata de uma atitude grave que enseja a ruptura do vínculo empregatício, isto é, apresentar um atestado médico que dispõe sobre a sua incapacidade para o trabalho em virtude de apresentar sintomas do COVID-19 e, durante o período do afastamento, ser flagrado em atividades de lazer como festas, comemorações, etc., ainda mais durante o período de pandemia, em que se aconselha, como medida de saúde pública, evitar aglomerações. Nessa situação, como é ônus do empregador comprovar a referida dispensa por justa causa, o ideal é que a empresa possua acervo comprovatório robusto acerca da falta cometida pelo empregado, isto é, testemunhas, fotos em redes sociais e outros meios que possam ser utilizados em eventual reclamatória trabalhista que verse sobre o assunto.

 

João Pedro de Sousa Porto

Consultor da Área Trabalhista e Previdenciária