Artigo: COVID-19 - A empresa pode aplicar a dispensa por justa causa ao empregado que não utiliza máscara nas suas dependências?

Primeiramente, conforme o disposto no Anexo I, da Portaria Conjunta SEPRT/MS n° 20/2020, a qual estabelece as medidas a serem observadas visando à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, se o distanciamento físico de ao menos um metro não puder ser implementado para reduzir o risco de transmissão entre trabalhadores, clientes, usuários, contratados e visitantes, além das demais medidas previstas neste Anexo, deve-se:

 

a) para as atividades desenvolvidas em postos fixos de trabalho, manter o uso de máscara cirúrgica ou de tecido e adotar divisórias impermeáveis ou fornecer proteção facial do tipo viseira plástica (face shield) ou fornecer óculos de proteção; e

 

b) para as demais atividades, manter o uso de máscara cirúrgica ou de tecido.

 

Ainda, de acordo com o art. 3º-B, da Lei nº 13.979/2020, os estabelecimentos em funcionamento durante a pandemia da COVID-19 são obrigados a fornecer gratuitamente a seus funcionários e colaboradores máscaras de proteção individual, ainda que de fabricação artesanal, sem prejuízo de outros equipamentos de proteção individual estabelecidos pelas normas de segurança e saúde do trabalho.

 

Além disso, lembramos que o art. 2°, da CLT, reza que o empregador detém o poder diretivo da sua atividade econômica, sendo responsável por zelar pela segurança e pela saúde de todos os seus trabalhadores. Em tal situação, diante da pandemia do COVID-19, é perfeitamente possível que a empresa determine que os trabalhadores adotem medidas de segurança, tais como a utilização do álcool em gel, lavagem das mãos e da utilização de máscaras, nos termos da Portaria Conjunta SEPRT/MS n° 20/2020 e da Lei nº 13.979/2020, mencionadas acima.

 

Assim sendo, o não cumprimento das obrigações contratuais por parte do empregado autoriza o empregador a aplicar penalidades ao empregado faltoso, como advertência, suspensão e até mesmo dispensa por justa causa, caso o ato faltoso seja grave ou praticado de forma reiterada.

 

A advertência se traduz num aviso com o intuito de informar o empregado sobre a ilicitude de seu comportamento e suas possíveis consequências. Por meio dela o empregado toma ciência de que a repetição de sua conduta pode importar na rescisão, por justa causa, do seu contrato de trabalho. Deve ser realizada de forma escrita em face de eventual necessidade de comprovação futura desta punição.

 

A suspensão disciplinar é pena pessoal aplicada ao empregado faltoso, que acarreta a proibição de prestação de seus serviços à empresa e a consequente perda de seu salário durante o período de sua duração, bem como dos respectivos descansos semanais remunerados (DSRs). Conforme o art. 474, da CLT, a suspensão não poderá ser superior a 30 dias, sob pena de importar em rescisão injusta do contrato de trabalho.

 

Já a dispensa por justa causa tem previsão no art. 482, da CLT, sendo caracterizada pela dispensa provocada pelo empregado ao cometer ato ilícito violador de suas obrigações legais ou contratuais para com o empregador. Esta violação torna impossível a permanência do empregado na empresa e faz com que o empregador não tenha mais condições de manter o vínculo contratual, o que o leva a aplicar a pena máxima, que é o rompimento do contrato de trabalho por justo motivo. A dispensa do empregado por justa causa é a pena máxima a ser aplicada a todo ato gravíssimo praticado pelo empregado.

 

Oportuno constar, ainda, que não há previsão na legislação e na doutrina trabalhista de uma quantidade específica de punições (advertências e suspensões) a serem aplicadas ao empregado faltoso, até que enseje a dispensa por justa causa. O que deve haver é uma gradação das penalidades, para que não se aplique uma punição tão severa, como a justa causa, por exemplo, para uma falta de menor gravidade, isto é, as punições devem ser proporcionais às faltas praticadas pelo empregado. Em tal situação, orientamos que a empresa aplique, pelo menos, 3 advertências e depois 3 suspensões, sempre por escrito e pelo mesmo motivo, para comprovar esta concessão, antes de efetuar a dispensa do trabalhador por justa causa.

 

Desse modo, é perfeitamente possível a aplicação de penalidades disciplinares aos empregados que, injustificadamente, deixam de utilizar a máscara de proteção facial nas dependências da empresa, desde que seja observada a gradação das penalidades, isto é, que a empresa aplique primeiramente as penas mais leves, como advertências e suspensões, para, somente assim, poder aplicar a dispensa por justa causa. Em tal situação, ressaltamos que já há algumas decisões no âmbito da Justiça do Trabalho, no contexto da pandemia causada pelo COVID-19, em que as dispensas por justa causa foram revertidas em favor dos empregados, pois as empresas aplicaram a dispensa por justa causa pela não utilização de máscaras sem a observância da citada gradação das penalidades.

 

Além disso, o ideal é que a empresa possua a comprovação das penalidades praticadas pelo empregado, seja por meio de câmeras, testemunhas ou qualquer outro meio hábil, pois, em uma eventual ação trabalhista, o ônus de prova em relação à aplicação da penalidade ou da dispensa por justa causa é do empregador, nos termos do art. 818, da CLT, e art. 373, do Código de Processo Civil (CPC).

 

Portanto, a princípio, é possível que a empresa aplique uma dispensa por justa causa ao empregado que se recusa injustificadamente e reiteradamente a utilizar máscara de proteção facial nas dependências da empresa, desde que efetivamente observe o princípio da gradação das penalidades, isto é, que a empresa aplique advertências ao empregado faltoso, e, na sua reiteração, utilize a suspensão disciplinar, para, somente assim, poder partir para a dispensa por justa causa. Nesse sentido, apesar de inexistir previsão na legislação e jurisprudência trabalhista, aconselhamos que a empresa aplique, pelo menos, 3 advertências e depois 3 suspensões, sempre pelo mesmo motivo e por escrito,  antes de efetuar a dispensa do trabalhador por justa causa.

 

Por fim, o ideal é que a empresa tenha instruído todos os empregados acerca da utilização dos equipamentos de proteção, como a máscara, e possua a efetiva comprovação de que os empregados estavam cientes da obrigatoriedade da sua utilização.

 

João Pedro de Sousa Porto

Consultor da Área Trabalhista e Previdenciária