Artigo: Considerações sobre o afastamento obrigatório da empregada gestante das atividades presenciais durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do coronavírus

De início, foi publicada no Diário Oficial da União do dia 13.05.2021 a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, a qual dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

 

Nos termos da referida Lei, durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, reconhecida pela Portaria nº 188/2020, do Ministério da Saúde, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

 

Também há previsão de que a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.

 

Entretanto, cumpre destacar que a Lei não estabelece o período de duração deste afastamento, prevendo apenas que a empregada gestante deverá permanecer afastada do trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, não estabelecendo uma data para o término desta medida, o que, em princípio, somente ocorrerá após a decretação do término da emergência de saúde pública. Nesse sentido, toda empregada que estiver gestante durante este período deve permanecer afastada do trabalho presencial.

 

Assim, com a publicação da aludida Lei nº 14.151/2021, a qual deve ser observada por todos os empregadores, independentemente da atividade desenvolvida, ou da função desempenhada pelas trabalhadoras, é obrigatório o afastamento das gestantes das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, ficando a empregada à disposição para o trabalho à distância.

 

Contudo, há diversas atividades que são incompatíveis com o trabalho à distância, como o trabalho doméstico, o comércio, a indústria, etc., fato que gera uma série de questionamentos sobre quais medidas o empregador pode adotar para manter a gestante afastada, em razão da omissão legislativa neste ponto.

 

Nesse sentido, em não sendo possível a prestação de serviços à distância, nada impede que o empregador acorde com a empregada gestante a suspensão contratual temporária prevista na Medida Provisória nº 1.045/2021. A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada, conforme o disposto nos art. 11 e art. 12, da Medida Provisória nº 1.045/2021, por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho ou acordo individual escrito entre empregador e empregado. Na hipótese de acordo individual escrito entre empregador e empregado, a proposta deverá ser encaminhada ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos.

 

Ressalte-se que, na hipótese de negociação individual da suspensão contratual, as empregadas deverão concordar com a referida suspensão, ou esta poderá ser aplicada, independentemente de concordância das trabalhadoras, se negociada por meio de competente acordo coletivo de trabalho com o sindicato da categoria.

 

Nesta situação, apesar de inexistir previsão legal neste sentido, para evitar qualquer discussão na aplicação da medida de suspensão, visto que a Lei nº 14.151/2021 estabelece que a empregada gestante deve permanecer afastada sem prejuízo da remuneração, o empregador pode, preventivamente, efetuar o pagamento de ajuda compensatória à empregada, para complementar o seu salário, se for caso. Frise-se que a ajuda compensatória tem natureza indenizatória e não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária e nem do FGTS.

 

Além disso, como não há o pagamento dos salários durante o período de suspensão, não há o recolhimento da contribuição previdenciária pela empresa e nem do FGTS neste período.

 

Ainda, não sendo possível a suspensão, entendemos que, a depender do caso concreto, e se possível, o empregador poderia acordar com a empregada gestante a alteração temporária das suas funções, para que possa desempenhar um cargo que permita o trabalho à distância dentro da estrutura da empresa. Nesse caso, deve-se observar o disposto no art. 468, da CLT, isto é, a empregada deve concordar com a alteração e esta não poderá lhe trazer nenhum prejuízo direto ou indireto, como, por exemplo, a redução salarial, a qual é vedada pelo art. 7º, inciso VI, da CRFB/88, salvo o disposto em negociação coletiva.

 

Além disso, é possível que haja a concessão de férias à empregada gestante. Em tal situação, nos termos do art. 5º, da Medida Provisória nº 1.046/2021, o empregador informará ao empregado sobre a antecipação de suas férias com antecedência de, no mínimo, 48 horas, por escrito ou por meio eletrônico, com a indicação do período a ser gozado pelo empregado. As férias antecipadas não poderão ser gozadas em períodos inferiores a cinco dias corridos e poderão ser concedidas por ato do empregador, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido. Já no caso de períodos aquisitivos futuros de férias, deverá haver a negociação entre empregado e empregador.

 

Contudo, em não sendo possível a adoção de alguma das opções mencionadas, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades presenciais, devendo o empregador tratar este período como uma verdadeira licença remunerada, na qual deve ser feito o pagamento dos salários normalmente enquanto ela permanecer em seu domicílio.

 

Ademais, cumpre ressaltar que, ainda que a empregada gestante já esteja vacinada contra a Covid-19, deverá permanecer afastada do trabalho presencial, pois a Lei nº 14.151/2021 não prevê nenhuma exceção nesta situação.

 

Portanto, com a publicação da Lei nº 14.151/2021, é obrigatório o afastamento das empregadas gestantes das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, ficando a empregada à disposição para o trabalho à distância. Todavia, em não sendo a possível a prestação de serviços à distância, em razão da incompatibilidade da função desenvolvida pela empregada com esta modalidade de trabalho, é possível que o empregador negocie com a empregada a suspensão do seu contrato de trabalho, conforme a Medida Provisória nº 1.045/2021, a alteração temporária de funções, observando o disposto no art. 468, da CLT, ou ainda conceda férias para a trabalhadora, nos moldes da Medida Provisória nº 1.046/2021.

 

Contudo, em não sendo possível a adoção de alguma das opções mencionadas, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades presenciais, devendo o empregador tratar este período como uma verdadeira licença remunerada.

 

Por fim, ressaltamos que não há previsão expressa na lei de uma penalidade para a empresa que não afastar a empregada gestante das atividades presenciais, no entanto, ressaltamos que tal conduta poderá ensejar a condenação da empresa na seara trabalhista, administrativa e penal, em razão do risco de contaminação com a Covid-19 no ambiente de trabalho, motivo pelo qual não aconselhamos que a empresa mantenha o trabalho presencial para a trabalhadora.

 

Alany Martins

Consultora da Área Trabalhista e Previdenciária