Artigo - 13º salário - Orientações gerais e pagamento da 1ª parcela
Publicado em 06/11/2023 16:43 | Atualizado em 14/12/2023 13:49O 13º salário é uma gratificação destinada a propiciar aos empregados as comemorações de fim de ano, especialmente as festas de Natal. Foi instituído pela Lei nº 4.090/1962, alterada pela Lei nº 4.749/1965 e regulamentado atualmente pelo Decreto nº 10.854/2021, a partir do art. 76, sendo regido por ano civil.
É um direito social garantido a todos os trabalhadores com vínculo de emprego, ou seja, empregados urbanos, rurais e domésticos, conforme art. 7º, inciso VIII e § único da CF/1988, devendo ser pago em duas parcelas: a 1ª entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano (até o dia 30.11) e a 2ª até o dia 20.12.
Por outro lado, tal gratificação não é devida para os estagiários, autônomos em geral e sócios com pró-labore.
Assim, de acordo com a legislação, a 1ª parcela do 13º deverá ser paga aos empregados até o dia 30.11. Nos termos legais, o empregador pagará, como adiantamento do 13º (1ª parcela), de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior (pela literalidade da norma). Ainda, o empregador não está obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados. Já o adiantamento será pago ao ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do correspondente ano.
Os empregadores poderão, também, efetuar o pagamento do 13º em parcela única, se assim desejarem, desde que este seja feito até o dia 30.11, não havendo nada na legislação que proíba a adoção deste procedimento, recalculando, no entanto, eventuais diferenças, quando existirem, como nos casos de reajuste salarial, promoção ou de parte variável, como comissões e horas extras, etc., até o dia 20.12, quitando, desta forma, o 13º aos trabalhadores. Neste sentido, não poderá pagar o 13º em parcela única no mês de dezembro, pois, obrigatoriamente, um adiantamento deve ser concedido aos trabalhadores até novembro. Lembrando que o 13º não pode ser pago em mais de duas parcelas, salvo negociação com o sindicato da categoria profissional, neste sentido, conforme art. 611-A, da CLT, trazido pela Reforma Trabalhista, quando for o caso.
O 13º salário corresponde a 1/12 da remuneração que é devida ao empregado no mês de dezembro, para cada mês de serviço efetivamente trabalhado no ano, considerando-se mês integral de prestação de serviços a fração igual ou superior a 15 dias de efetivo trabalho dentro do mês civil. Para tanto, é necessário a apuração pelo empregador, mês a mês, das faltas injustificadas dos empregados. As faltas legais e justificadas ao serviço não são computadas para este efeito.
Quanto à base de cálculo, os empregados fazem jus ao 13º com base em sua remuneração integral, compreendendo nesta, para todos os efeitos legais, além do salário contratual, as gorjetas, comissões, percentagens e gratificações ajustadas e pagas pelo empregador. Além disso, segundo entendimento da jurisprudência, os adicionais por trabalho insalubre e perigoso, as horas extras habitualmente prestadas e o adicional noturno habitual, também integram a remuneração dos empregados para o cálculo e pagamento do 13º salário (Súmulas do TST nº 45, 60 e 139). Assim, todos os valores habituais auferidos pelos trabalhadores devem integrar a base de cálculo do 13º, tanto na 1ª, quanto na 2ª parcela.
Para os trabalhadores admitidos até o dia 17 de janeiro, estes recebem o 13º de forma integral. O valor da 1ª parcela vai corresponder à metade da remuneração auferida pelos mesmos no mês do pagamento. Já àqueles admitidos após 17 de janeiro recebem o 13º de forma proporcional aos meses ou dias efetivamente trabalhados durante o ano, computando-se, para tal efeito, somente o período posterior à sua admissão, apurando 1/12 da remuneração por mês de serviço ou fração igual ou superior a 15 dias de trabalho. Neste sentido, nesta hipótese específica, divide-se o salário percebido pelos empregados pelos 12 meses do ano e multiplica-se pelos meses efetivamente trabalhados, dividindo o resultado por 2, obtendo desta forma, o valor da 1ª parcela do seu 13º.
Os empregados com remuneração variável, como comissões, horas extras, por exemplo, receberão a 1ª parcela do 13º salário conforme média apurada da parte variável de janeiro a outubro ou da admissão a outubro (no caso de direito proporcional - admitidos no curso do ano) tratando-se de comissionistas puros. Mesmo tratamento deve ser aplicado aos comissionistas mistos, somando seu salário fixo de novembro à média apurada. Lembrando que para o cálculo da média de comissões, computa-se também os DSRs auferidos pelos mesmos em tal período apurado. Neste mesmo sentido, a OJ da SDI I nº 394, do TST, dispõe sobre o reflexo das horas extras no DSR também deve repercutir no cálculo do 13º dos empregados.
Quanto aos empregados afastados, estes recebem o 13º conforme o período de efetivo trabalho no ano. Tratando-se de afastamento por doença, recebem a proporcionalidade do período antes e depois do afastamento previdenciário. No caso de afastamento por acidente de trabalho, recebem o período antes e após o afastamento e mais uma diferença, se houver, sobre o que recebeu a título de abono pago pelo INSS (sobre o período de afastamento custeado por este órgão) e o que receberia se estivesse trabalhando normalmente (segundo entendimento da Justiça - Súmula nº 46, do TST). No caso de afastamento em decorrência de maternidade, o 13º será devido à trabalhadora, pela empresa, de forma integral, sem qualquer redução.
Com relação aos encargos sociais, não haverá incidência de contribuição previdenciária sobre a 1ª parcela do 13º, sendo esta devida somente quando do pagamento da 2ª parcela ou em casos de rescisão contratual. Já o depósito dos 8% do FGTS é devido com base na remuneração paga ou devida no mês anterior, nela incluída, além de outras parcelas, a 1ª parcela do 13º.
Cumpre lembrar, por fim, que, o documento coletivo de trabalho de cada categoria profissional deverá ser consultado para verificar se há outras regras a ser aplicadas quanto ao 13º salário, seja quanto a cálculos ou benefícios aos trabalhadores, entre outras hipóteses.
Portanto, o pagamento da 1ª parcela do 13º salário deve ser feito a todos os empregados (urbanos, rurais e domésticos), independente da forma de pagamento destes, seja mensalista, horista, comissionista, etc., até o dia 30 de novembro, podendo o empregador efetuar tal pagamento de forma integral, em parcela única, se assim desejar, até esta data (30.11), não havendo nada na legislação que proíba a adoção deste procedimento, no valor líquido após os descontos legais de INSS e IRRF, sendo que eventuais diferenças salariais apuradas deverão ser quitadas, aos mesmos, quando do pagamento da 2ª parcela, a ser realizada até o dia 20 de dezembro, devendo, ainda, ser analisados as demais regras, acima elencadas, para não haver qualquer dúvida sobre o assunto. Ressaltando que, o valor do 13º deverá ter por base todas as parcelas habituais auferidas pelos trabalhadores (remuneração total), como gratificações, bonificações, adicionais de insalubridade/periculosidade, por tempo de serviço, média de horas extras e comissões e DSR destas, devendo integrar o pagamento já na 1ª parcela do 13º e não somente na 2ª parcela de tal pagamento.
Lembrando, por fim, que, nos termos da atual Portaria MTP nº 667/2021 (de Fiscalização), os infratores aos dispositivos relativos ao 13º salário, como o desrespeito ao prazo para pagamento da 1ª parcela, entre outras hipóteses, são punidos com multa administrativa de R$ 170,26, por trabalhador prejudicado, dobrada no caso de reincidência e de o empregador vir a ser fiscalizado e autuado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).
Fábio Momberg Consultor da Área Trabalhista e Previdenciária
