Tese do século redefine modulação de efeitos do ICMS-ST

O dia 15 de março de 2017, data do julgamento da “Tese do Século” (Tema 69), que promoveu a validação da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, além de ser um marco de vitória dos contribuintes e uma grande derrota ao fisco, com impactos financeiros constantemente lembrados pelo governo federal, é agora também corte temporal da modulação de efeito aplicada ao julgamento da exclusão do ICMS-ST.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) modificou a data de produção dos efeitos da decisão que excluiu o ICMS substituição tributária da base de cálculo do PIS e Cofins (Tema 1.125). A decisão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições sociais produzirá efeitos a partir do dia 15 de março de 2017, justamente a data em que o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou a “Tese do Século”.

Cabe lembrar que o Tema 1.125 já havia sido julgado pelo próprio STJ em dezembro de 2023 de forma favorável aos contribuintes, seguindo os mesmos fundamentos da tese do século que firmou o entendimento de que ICMS não representa faturamento das empresas e sim mero ingresso no caixa, tendo como destino os cofres públicos. Naquele momento não se deixou claro qualquer modulação de efeitos.

Contudo, após a publicação do acórdão, o relator incluiu a modulação com produção de efeitos da decisão a partir da publicação da ata de julgamento, ocorrida em 14 de dezembro de 2023, o que gerou a interposição de embargos de declaração. Em sede de embargos, redefiniu-se a modulação, tendo como corte temporal o dia 15 de março de 2017, data do julgamento da tese do século, com ressalva às ações judiciais e administrativas já ajuizadas anteriormente à data do julgamento do STF.

Essa redefinição da modulação de efeitos novamente nos mostra que o cenário tributário possui sempre novos desdobramentos. É preciso ficar atento a cada desdobramento e definir estratégias que unam posicionamento e segurança. O contribuinte precisa avaliar os temas tributários sob a vertente da materialidade e posicionar-se de forma antecipada, com atenção às possíveis modulações de efeitos.

No caso em tela, a redefinição ou aclaramento da modulação de efeitos reforça que o âmbito judicial é o caminho mais seguro para se discutir os temas tributários e não ser surpreendido com autuações ou mudanças de jurisprudência. Quem está discutindo os temas judicialmente sabe que o jogo só termina com o trânsito em julgado e que até lá tudo pode acontecer. Já vimos temas tidos como infraconstitucionais serem julgados pelo STF em reviravolta jurisprudencial, como também acabamos de ver uma modulação de efeitos ser redefinida. E quem assegura que esta modulação também não poderá ainda ser apreciada pelo STF?

Por tudo isso, mesmo após o julgamento e alteração da modulação de efeitos, os contribuintes que possuam de maneira destacada o ICMS-ST nas notas fiscais de aquisição de mercadorias, como atacadistas, perfumaria, fármacos, cosméticos e materiais de construção e que ainda não ajuizaram ações sobre o tema, podem garantir, pela via judicial, de forma segura e sem riscos de autuação, a devida recuperação dos seus créditos.

Fonte: Consultor Jurídico