Stock options e o Tema 1.226: Onde acaba a opção e começa o salário

O STJ deu às startups o que elas pediam: Tributação só na venda, à alíquota de ganho de capital. Mas a vitória tem letra miúda - e ela separa o plano de verdade do salário disfarçado de ação.

A opção de compra de ações é o instrumento com que empresas sem caixa pagam com futuro. A startup não tem salário de multinacional, então oferece um pedaço de si - o direito de comprar ações amanhã ao preço de hoje. O talento aposta que a empresa vale mais; a empresa aposta que retém o talento.

A base legal é antiga: o art. 168, § 3º, da lei 6.404/1976 autoriza a companhia a outorgar opção de compra a administradores, empregados e prestadores de serviço.1 Antiga a base, novíssima a disputa - porque a lei diz como outorgar, e cala sobre como tributar.

Nesse silêncio, a Receita construiu sua tese: se a ação vem em razão do trabalho, o ganho é remuneração, tributável na tabela progressiva de até 27,5% e sujeito à contribuição previdenciária. O contribuinte respondia que opção não é salário - é contrato de compra e venda de risco. Dois mundos, uma lacuna.

O que o STJ decidiu - e o que não decidiu

Em 11/9/24, a 1ª seção do STJ julgou o Tema repetitivo 1.226 e escolheu um dos mundos. Por 7 votos a 1, fixou que o stock option plan tem natureza mercantil, não remuneratória.2 Não há aquisição de ações "de graça": o optante paga o preço de exercício e assume o risco de a ação despencar.

A consequência é dupla. Primeira tese: no exercício da opção não incide IRPF, porque comprar um ativo pelo preço combinado não gera acréscimo patrimonial - troca-se dinheiro por ação de valor equivalente. O art. 43 do CTN exige disponibilidade de renda, e comprar não é enriquecer.3

Segunda tese: o imposto incide na revenda, se houver ganho de capital, às alíquotas de 15% a 22,5%.4-5 O momento da tributação recua da posse para a realização, e a alíquota desce do teto remuneratório para o teto do ganho de capital. Para o beneficiário, é a diferença entre pagar caro cedo e pagar menos depois.

O STJ e o TST passaram a falar a mesma língua sobre a natureza mercantil, o que dá ao contribuinte a rara sensação de piso firme. Mas o acórdão não é cheque em branco - e aqui mora a letra miúda.

A ratio decidendi condiciona a natureza mercantil a três elementos: onerosidade, voluntariedade e risco.6 O optante precisa pagar de fato o preço de exercício, aderir por escolha e correr o risco de o papel virar pó. Retire qualquer um e a moldura mercantil desaba - o que o Supremo dos temas repetitivos deu, o caso concreto pode tomar de volta.

Repercussões econômicas

Para o ecossistema de inovação, a decisão vale dinheiro. Sob a tese da Receita, o beneficiário era tributado no exercício, sobre ganho meramente potencial e ainda ilíquido - pagava imposto sobre ação que não podia vender, muitas vezes de empresa que ainda não valia nada em bolsa.

Esse descompasso matava planos. O colaborador exercia a opção, recebia a conta do IR sobre valor de mercado teórico e não tinha caixa para pagar - a ação era papel, o imposto era dinheiro. O Marco Legal das Startups incentivou o instrumento;7 a tributação no exercício o inviabilizava na prática.

Com a tributação empurrada para a venda, o alinhamento volta a fazer sentido: o beneficiário só paga imposto quando efetivamente realiza dinheiro, e sobre ganho real. Para a startup, o custo de reter talento deixa de embutir uma armadilha fiscal para quem fica.

Há contrapartida para o fisco, e ela é grande: adiar a tributação para a revenda significa perder a contribuição previdenciária patronal de cerca de 20% e trocar a tabela de 27,5% pelo teto de 22,5%. A União não assistirá a isso de braços cruzados - vai brigar plano a plano.

Planejamentos tributários: O plano legítimo e a fantasia de carnaval

A tese mercantil abriu uma porta, e o mercado, fiel a si mesmo, entrou correndo com as piores ideias primeiro. Vale separar o instrumento sério da fraude com terno.

Salário chamado de opção. A fantasia mais óbvia é rebatizar bônus de "stock option". A empresa "outorga" ações sem cobrar preço de exercício, sem prazo de carência, sem risco - e chama de plano mercantil o que é décimo-quarto salário. O Tema 1.226 não cobre isso; a própria tese exige onerosidade e risco.8 A Receita requalifica, cobra a previdenciária e ainda aplica multa qualificada por simulação. Fantasia dá cadeia, não economia.

Preço de exercício simbólico. A variação fina é cobrar R$ 0,01 pela ação que vale R$ 100 e alegar onerosidade. Onerosidade fictícia é o mesmo que ausência de onerosidade com um centavo de disfarce. O fisco mede o preço de exercício contra o valor justo, e o desconto brutal denuncia a remuneração escondida no deságio.

A offshore que "detém" as opções. A engenharia internacional aparece pontualmente: interpõe-se uma entidade no exterior, controlada de fato pelo beneficiário mas titulada por um nominee, para receber as ações e diferir tudo. Depois da lei 14.754/23, a controlada é transparente ou tributada a 15% ao ano - e o controle disfarçado por terceiro não engana as regras de CFC. Troca-se um problema tributário por dois.

Cripto como recibo de fumaça. A aventura seguinte é liquidar o ganho em tokens e não declarar, na crença de que ativo digital é invisível. A IN RFB 1.888/19 obriga o reporte, e o ganho de capital sobre cripto segue a mesma tabela de 15% a 22,5%. O ativo é rastreável por natureza; a omissão é sonegação com testemunha imutável.

O que se sustenta. O plano legítimo existe e agora tem respaldo do STJ: preço de exercício condizente com o valor à época da outorga, carência real (vesting), risco genuíno de perda e adesão voluntária documentada. Estruturado assim, o instrumento entrega o que promete - tributação só na venda, à alíquota de ganho de capital, sem previdenciária.

A regra de sobrevivência é a de sempre: o plano precisa ser o que o contrato diz que é. Quem desenha o documento pensando na fiscalização futura dorme tranquilo; quem desenha pensando apenas no imposto de hoje assina a própria autuação.

Conclusão

O Tema 1.226 é uma vitória do contribuinte, não uma anistia. O STJ reconheceu o óbvio - comprar ação com risco não é receber salário - e devolveu ao instrumento a racionalidade que a Receita lhe havia tirado.

Mas a tese premia o plano verdadeiro e desmascara o falso com o mesmo gesto. Onerosidade, voluntariedade e risco não são ornamentos da fundamentação: são a fronteira entre o ganho de capital de 15% e a folha de pagamento de 27,5% com previdenciária a reboque. Quem apagar essa fronteira no papel vai reencontrá-la no auto de infração. 

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