Opinião - Supremo e o terço constitucional de férias
Área: Pessoal Publicado em 04/07/2023 | Atualizado em 23/10/2023
Foto: Divulgação Fonte: Jornal Valor Econômico
Nunca é tarde para que os ministros reconheçam que os contribuintes não fizeram qualquer aposta sobre a discussão sobre o terço de férias
O assunto do momento é o recente julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) - Temas 881 e 885 -, no qual, por unanimidade, fixou-se a tese de que “as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Naquele caso concreto, considerando que já havia uma decisão do Supremo proferida em 2007 pela constitucionalidade da CSLL, por maioria apertada (6 a 5), se entendeu que a recente decisão não deveria ter os seus efeitos modulados para o futuro, ou seja, a cobrança da contribuição poderia retroagir a 2007.
Sem adentrar em discussões doutrinárias acerca da relativização (ou não) da coisa julgada, pois sabedores de que o direito não é uma ciência exata, e de que existirão argumentos para defender ambas as posições, precisamos começar a digerir o assunto e refletir sobre as consequências desse novo entendimento, para que a segurança jurídica seja efetivamente respeitada - em especial daqueles contribuintes que deixaram de recolher seus tributos fundamentados em decisões transitadas em julgado, ou em jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.
Em vídeo divulgado pela própria Corte, ao comentar a tese acima fixada, esclareceu o ministro relator Luís Roberto Barroso que “a insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo. A insegurança jurídica foi criada pela decisão de, mesmo depois da orientação do Supremo de que o tributo era devido, continuar a não pagá-lo ou a não provisionar. (...) A partir do momento em que o Supremo diz que o tributo é devido, quem não pagou ou provisionou fez uma aposta”.
Esse comentário chama a atenção e merece reflexão. Se o contribuinte tinha uma decisão judicial favorável, só lhe cabia cumpri-la. Estava coberto pela segurança jurídica, e muito longe de qualquer cassino. É por isso que, naquele caso, a não modulação com efeitos futuros causou surpresa (podendo gerar danos econômicos significativos aos contribuintes).
Será que, ao aplicarmos essa nova tese fixada pelo Supremo nos Temas 881 e 885, na discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, estaremos diante de nova aposta dos contribuintes?
Relembrando essa discussão, os contribuintes possuíam enorme segurança jurídica desde 2014, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na sistemática dos recursos repetitivos, julgou o Resp 1.230.957/RS (Tema 479) e firmou a tese de que “a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.
Em razão dos efeitos vinculantes da decisão do STJ, nos anos seguintes foram proferidas inúmeras decisões favoráveis aos contribuintes. E muitas transitaram em julgado, diante de decisões monocráticas do Supremo negando seguimento a recursos extraordinários sob o entendimento de que a discussão seria infraconstitucional (valendo lembrar, ainda, que em 2016 a Suprema Corte, no Recurso Extraordinário 892.238/RS - Tema 908, negou a repercussão geral a essa discussão).
O entendimento acima só foi alterado no começo de 2018, quando o STF reconheceu a repercussão geral do Tema 985, e depois, em agosto/2020, julgou o mérito do Recurso Extraordinário nº 1.072.485 e fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Não há dúvida de que a segurança jurídica dos contribuintes foi retirada de forma surpreendente por esse novo posicionamento, e por essa razão foram opostos diversos embargos de declaração com o objetivo de modular os efeitos dessa nova decisão, que aguardam julgamento.
Nunca é tarde para comemorar a recente decisão do ministro André Mendonça, que suspendeu, em todo o país, o trâmite de todos os processos judiciais e administrativos que discutem a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Essa proteção é fundamental para se evitar a continuidade dos julgamentos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), e indevidas inscrições em dívida ativa, que certamente resultariam em um possível (pode-se dizer provável) contencioso para que os contribuintes possam reaver valores que tenham sido indevidamente recolhidos.
Nunca é tarde, também, para que os ministros do STF respondam de forma negativa à pergunta acima, reconhecendo que os contribuintes não fizeram qualquer aposta sobre a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, e, consequentemente, validem a modulação da decisão com efeitos futuros.
Enfim, diante do contexto acima, é o que se espera do ponto de vista jurídico, para que seja resguardado o mínimo de segurança jurídica, evitando enormes prejuízos econômicos a todos os contribuintes que cumpriram rigorosamente com suas obrigações, e seguiram as regras do jogo (não as de qualquer cassino).
Frederico de Mello e Faro da Cunha é sócio de De Vivo, Castro, Cunha e Whitaker Advogados NULL Fonte: NULL
Nunca é tarde para que os ministros reconheçam que os contribuintes não fizeram qualquer aposta sobre a discussão sobre o terço de férias
O assunto do momento é o recente julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) - Temas 881 e 885 -, no qual, por unanimidade, fixou-se a tese de que “as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”.
Naquele caso concreto, considerando que já havia uma decisão do Supremo proferida em 2007 pela constitucionalidade da CSLL, por maioria apertada (6 a 5), se entendeu que a recente decisão não deveria ter os seus efeitos modulados para o futuro, ou seja, a cobrança da contribuição poderia retroagir a 2007.
Sem adentrar em discussões doutrinárias acerca da relativização (ou não) da coisa julgada, pois sabedores de que o direito não é uma ciência exata, e de que existirão argumentos para defender ambas as posições, precisamos começar a digerir o assunto e refletir sobre as consequências desse novo entendimento, para que a segurança jurídica seja efetivamente respeitada - em especial daqueles contribuintes que deixaram de recolher seus tributos fundamentados em decisões transitadas em julgado, ou em jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.
Em vídeo divulgado pela própria Corte, ao comentar a tese acima fixada, esclareceu o ministro relator Luís Roberto Barroso que “a insegurança jurídica não foi criada pela decisão do Supremo. A insegurança jurídica foi criada pela decisão de, mesmo depois da orientação do Supremo de que o tributo era devido, continuar a não pagá-lo ou a não provisionar. (...) A partir do momento em que o Supremo diz que o tributo é devido, quem não pagou ou provisionou fez uma aposta”.
Esse comentário chama a atenção e merece reflexão. Se o contribuinte tinha uma decisão judicial favorável, só lhe cabia cumpri-la. Estava coberto pela segurança jurídica, e muito longe de qualquer cassino. É por isso que, naquele caso, a não modulação com efeitos futuros causou surpresa (podendo gerar danos econômicos significativos aos contribuintes).
Será que, ao aplicarmos essa nova tese fixada pelo Supremo nos Temas 881 e 885, na discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, estaremos diante de nova aposta dos contribuintes?
Relembrando essa discussão, os contribuintes possuíam enorme segurança jurídica desde 2014, quando o Superior Tribunal de Justiça (STJ), na sistemática dos recursos repetitivos, julgou o Resp 1.230.957/RS (Tema 479) e firmou a tese de que “a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)”.
Em razão dos efeitos vinculantes da decisão do STJ, nos anos seguintes foram proferidas inúmeras decisões favoráveis aos contribuintes. E muitas transitaram em julgado, diante de decisões monocráticas do Supremo negando seguimento a recursos extraordinários sob o entendimento de que a discussão seria infraconstitucional (valendo lembrar, ainda, que em 2016 a Suprema Corte, no Recurso Extraordinário 892.238/RS - Tema 908, negou a repercussão geral a essa discussão).
O entendimento acima só foi alterado no começo de 2018, quando o STF reconheceu a repercussão geral do Tema 985, e depois, em agosto/2020, julgou o mérito do Recurso Extraordinário nº 1.072.485 e fixou a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
Não há dúvida de que a segurança jurídica dos contribuintes foi retirada de forma surpreendente por esse novo posicionamento, e por essa razão foram opostos diversos embargos de declaração com o objetivo de modular os efeitos dessa nova decisão, que aguardam julgamento.
Nunca é tarde para comemorar a recente decisão do ministro André Mendonça, que suspendeu, em todo o país, o trâmite de todos os processos judiciais e administrativos que discutem a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Essa proteção é fundamental para se evitar a continuidade dos julgamentos no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), e indevidas inscrições em dívida ativa, que certamente resultariam em um possível (pode-se dizer provável) contencioso para que os contribuintes possam reaver valores que tenham sido indevidamente recolhidos.
Nunca é tarde, também, para que os ministros do STF respondam de forma negativa à pergunta acima, reconhecendo que os contribuintes não fizeram qualquer aposta sobre a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, e, consequentemente, validem a modulação da decisão com efeitos futuros.
Enfim, diante do contexto acima, é o que se espera do ponto de vista jurídico, para que seja resguardado o mínimo de segurança jurídica, evitando enormes prejuízos econômicos a todos os contribuintes que cumpriram rigorosamente com suas obrigações, e seguiram as regras do jogo (não as de qualquer cassino).
Frederico de Mello e Faro da Cunha é sócio de De Vivo, Castro, Cunha e Whitaker Advogados NULL Fonte: NULL
