ICMS - ST - Revenda de mercadorias
Área: Fiscal Publicado em 06/06/2019 | Atualizado em 23/10/2023
Foto: Divulgação Temos uma empresa, cuja atividade Fabricação de artefatos de material plásticos (22.29.3-01) e Comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico (46.49-4-99), esta importando mercadorias para comercialização, irá revender para outra empresa cuja atividade é de Fabricação de artefatos de material plásticos (22.29.3-01) e Comércio Atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico (46.49-4-99).
Um dos produtos revendidos dentro de SP é ST NCM 3924.10.00, CEST 14.006.01, ART. 313Z15, ambas empresas fabricam este produtos e também pretendem revender produtos no mesmo segmento, estou citando este produto somente como exemplo, pois existem vários produtos inclusive de artigos para festas, a pergunta é a seguinte nesta situação tanto de produtos industrializados como produtos para revender podemos aplicar as disposição do art. 264 RICMS/SP, IV, passando desta forma a obrigação do recolhimento do ICMS ST para o adquirente atacadista?
RESPOSTAS
O artigo 264, IV e parágrafo 2º possuem a seguinte redação:
Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
...
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;
...
§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.
Observa-se que a não aplicação da substituição tributária encontra limitação quando o destinatário é estabelecimento atacadista, ou seja, estabelecimento que revende mercadoria.
Para aplicação do artigo 264, IV do RICMS/SP é necessário que o estabelecimento destinatário seja fabricante do mesmo produto ou de outro que esteja no mesmo artigo da substituição tributária.
Observe-se que o CNAE do estabelecimento não é critério eleito pela legislação para definir a aplicação ou não da substituição, mas sim o produto objeto da operação.
Diante disso, se o produto que será vendido está no artigo 313-Z15 do RICMS para não seja aplicada a substituição tributária é necessário que:
a) O destinatário seja estabelecimento fabricante;
b) O produto fabricado seja o mesmo adquirido, ou seja, mesma NCM e descrição ou o estabelecimento seja fabricante de outros produtos que estejam no mesmo artigo da substituição tributária.
Quanto a condição de fabricante o estado de São Paulo entende que fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4°, I, "a", do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.
Sendo assim, para que não seja aplicada a substituição tributária na operação é necessário que destinatário seja, de fato, fabricante do mesmo produto que adquire para revenda ou seja fabricante e outros produtos que estejam no mesmo artigo do RICMS/SP.
Nesse sentido as Respostas à Consulta 241/2008, 1053/2009, 7582/2015, 5007/2015 e 14825/2017.
Atenciosamente,
Neto.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14825/2017, de 02 de Março de 2017.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/03/2017.
Ementa
ICMS – Substituição tributária – Operações com materiais de construção e congêneres.
I. A dispensa da sujeição passiva por substituição quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (artigo 264, IV , do RICMS/2000) não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
II. Nesses casos, o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição tributária incidente na operação.
Relato
1. A Consulente, que por sua CNAE principal (4672-9/00) exerce a atividade de comércio atacadista de ferragens e ferramentas, afirma que adquire do mercado externo, através de importação direta, válvulas redutoras de pressão, válvulas de segurança ou de alívio, partes e peças, classificados na posição 8481 da NCM, e que as saídas internas com tais mercadorias estão submetidas ao regime de substituição tributária o que a caracterizaria como substituto tributário em tais operações.
2. Afirma ainda que, em determinados momentos, a Consulente adquire esses produtos de empresa do mesmo ramo, situada em território paulista, também contribuinte substituto e que ao emitir a Nota Fiscal de vendas o fornecedor recolhe o ICMS por substituição tributária.
3. Transcreve o artigo 264 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e questiona sobre a aplicabilidade do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 como base legal para o não destaque do ICMS ST nessas aquisições, ficando o adquirente (Consulente) como estabelecimento responsável pela retenção do imposto nas operações subsequentes e quais documentos deverão ser apresentados aos fornecedores, caso seja possível a utilização desse inciso.
Interpretação
4. Inicialmente, observamos que como a Consulente não explicita em seu relato qual o artigo do RICMS/2000 as mercadorias em questão estão arroladas por sua descrição e classificação fiscal, a presente resposta à Consulta partirá da premissa de que se trata de produtos efetivamente arrolados no item 35 (“35 - torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81”) do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000.
5. Isso posto, cumpre registrar que a dispensa de aplicação da substituição tributária contida no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 não é válida quando o estabelecimento atacadista for o destinatário da mercadoria, conforme expressa previsão do § 2º do referido artigo. Senão, veja-se:
“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
(...)
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;
(...)
§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.”
6. Pela leitura do artigo 264 verifica-se que na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador da mesma mercadoria ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias de terceiros, para revenda), aplica-se normalmente a substituição tributária, não sendo aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.
7. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, na saída de mercadorias arroladas por sua descrição e classificação fiscal no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto a favor de São Paulo (esteja ele estabelecido, ou não, neste Estado), com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária, não se aplica a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5007/2015, de 23 de Abril de 2015.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.
Ementa
ICMS – Substituição tributária – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS ARROLADAS no § 1º DO artigo 313-G do RICMS/2000 (produtos de higiene pessoal).
I. Não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna de “lubrificante íntimo”, classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, promovida pelo fabricante destinada a outro estabelecimento que seja fabricante de mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (no caso, a prevista no artigo 313-G do RICMS/2000, § 1º, item 10 - sabonete em barra, classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90). A aquisição de tais produtos de estabelecimento responsável pela retenção do imposto, localizado neste Estado, deve ser feita sem a aplicação da substituição tributária (previsão do artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000), cabendo ao adquirente a responsabilidade pela retenção do imposto relativo às saídas subsequentes de tais mercadorias (arroladas no item 25 do § 1° do referido artigo), devendo tal circunstância ser indicada no campo “Informações Complementares” do documento fiscal emitido pelo fornecedor.
II. Caso a saída promovida pelo fabricante tenha como destinatário estabelecimento paulista que seja caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária apenas pelo fato de ser importador destas outras mercadorias, e que, ao mesmo tempo, atue como comerciante atacadista nestas operações, não se aplica a exceção prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º desse artigo.
Relato
1. A Consulente informa que:
“(...) é pessoa jurídica de direito privado que, na consecução de seu objeto social, dedica-se, dentre outras atividades, à industrialização e comercialização de produtos de limpeza e produtos de toucador, higiene e uso pessoal.
A atividade econômica principal do seu estabelecimento está enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE sob o código 20.62-2-00, correspondente à "Fabricação de produtos de limpeza e polimento" e, entre suas atividades econômicas secundárias se destaca a "Fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", classificada na CNAE sob o código 20.63-1-00 .
Pois bem, entre os produtos de toucador, higiene e uso pessoal comercializados pela Consulente se destacam os listados abaixo, classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) apontados:
a) sabonete em barra, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3401.11.90, fabricado pela Consulente;
b) sabonete liquido, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3401.30.00, importado pela Consulente;
c) lubrificante intimo, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3006.70.00,importado pela Consulente; e
d) lubrificante intimo, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3006.70.00, adquirido com exclusividade de fornecedor paulista;
o que a torna contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - do ICMS, inclusive na condição de substituta tributária.
Isso porque, todos os produtos listados acima estão sujeitos ao regime de substituição tributária nas operações internas (por força do disposto no inciso I e itens 11, 13 e 25 do § 1º, todos do art. 313-G do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo - RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000), o qual dispõe sobre o referido regime nas operações com produtos de higiene pessoal) e interestaduais, nos termos dos Protocolos firmados entre o Estado de São Paulo e outras unidades federadas relativamente aos produtos de higiene pessoal em tela.” Grifos e Negritos Nossos
1.1 Relata que a mercadoria comercializada (lubrificante intimo da marca comercial [...]) é adquirida - com exclusividade - do seu fabricante, situado no Estado de São Paulo, sendo que tais aquisições estão sendo tributadas pelo ICMS e ICMS-ST, o qual é cobrado da Consulente e recolhido pelo seu fornecedor/fabricante.
1.2 Todavia, o entendimento da Consulente é no sentido que “em razão de sua caracterização como substituta tributária em relação aos sabonetes apontados acima, bem como ao lubrificante intimo da marca (...), já que é fabricante do sabonete em barra da marca comercial (...) e a importadora direta do sabonete liquido da marca comercial (...) e do lubrificante intimo da marca comercial (...), entende a Consulente que as aquisições internas do lubrificante intimo da marca (...) não devem ser oneradas pelo ICMS-ST à vista do disposto no inciso IV do art. 264 do RICMS/SP e, até mesmo, dos seus §§ 2º e 3º.”
1.3 Entende que é substituta tributária no Estado de São Paulo (artigo 313-G do RICMS/2000), ao revender tais produtos a contribuintes paulistas (bem como a contribuintes situados em outras unidades da federação com as quais o Estado de São Paulo tenha firmado acordo sobre a aplicação do regime tributário em tela nas operações interestaduais) e, como tal, se obriga à retenção e ao recolhimento do ICMS-ST em favor dos cofres paulistas (e, se for o caso, de outras Unidades Federadas).
1.4 Por fim, quanto às aquisições da mercadoria comercializada (lubrificante intimo da marca [...]) de fabricante paulista, entende que “ao efetuar vendas de lubrificante intimo de marca comercial (...) à Consulente a obrigação de retenção e recolhimento do ICMS-ST desse aludido fornecedor é afastada pelo inciso IV do art. 264 do RICMS/SP, já que por ser um estabelecimento industrial e não, meramente, um comerciante atacadista, a ressalva contida nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo não lhe seria aplicável”. Reforça que “como se denota das atividades econômicas principal e secundária exercidas pelo estabelecimento da Consulente - fabricação de produtos de limpeza e polimento e de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal - e o fato de que nele são efetivamente fabricados os sabonetes em barra da marca comercial (...) verifica-se, de plano, que o mesmo é um estabelecimento industrial e não um mero comerciante atacadista”.
2. Dessa forma, a Consulente propõe o seguinte questionamento:
“Com efeito, como visto acima, a dúvida apresentada pela Consulente diz respeito à aplicabilidade do inciso IV do art. 264 do RICMS/SP nas aquisições internas de lubrificantes íntimos da marca comercial (...).
Isso porque, entende ela que sua condição de industrial e de substituta tributária em relação à mesma espécie de produtos e de outros produtos de higiene pessoal, todos listados no § 1º do art. 313-G do RICMS/SP determinam a obrigatoriedade de seu fornecedor paulista não efetuar a cobrança, retenção e recolhimento do ICMS-ST em favor do Estado de São Paulo nas vendas a ela efetuadas do lubrificante intimo da marca comercial (...), posto que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST é do estabelecimento da Consulente que adquiriu tais mercadorias, nos exatos termos do inciso IV e § 1º do art. 264 do RICMS/SP.
A Consulente entende, ainda, que as restrições à dispensa de retenção do ICMS-ST previstas nos §§ 2º e 3º do já mencionado art. 264 do RICMS/SP não lhe são aplicáveis, já que sua atividade econômica principal e secundária é a industrialização, inclusive de sabonetes apontados no item 11 do § 1º do art. 313-G do RICMS/SP como sujeitos ao regime de substituição tributária aplicável aos produtos de higiene pessoal, e não o comercio atacadista, bem como sua condição de substituta tributária não decorre de aquisições interestaduais.
(...)
[apresenta trecho da Resposta a Consulta 2949/2014]
(...)
Com efeito, entende a Consulente que a confirmação da sua condição de substituta tributária relativamente aos lubrificantes íntimos da marca comercial (...) adquiridos de fornecedor paulista não importará na adoção de qualquer providencia, pela mesma ou pelo seu fornecedor, em relação às aquisições efetuadas até a ciência da resposta da presente Consulta, já que tais aquisições já foram/serão gravadas pelo ICMS-ST.”
Interpretação
3. No caso descrito na presente consulta, a dúvida resume-se em saber se na aquisição interna pela Consulente da mercadoria “lubrificante intimo da marca [...], classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, (adquirido com exclusividade do seu fabricante, situado no Estado de São Paulo) o fornecedor (fabricante paulista) deverá ou não reter o ICMS por substituição tributária (item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000), ou se a responsabilidade tributária por substituição tributária será da Consulente, nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000. Verifica-se no caso concreto que a Consulente atua tanto na atividade econômica de fabricante como na de atacadista, sendo que é fabricante do sabonete em barra da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90); e importadora do sabonete liquido da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3401.30.00), bem como do lubrificante intimo da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00), sendo que estes dois últimos produtos são revendidos pela Consulente (atividade atacadista).
4. Assim prevê o artigo 264, IV , e § 1º, do RICMS/2000:
“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
(...)
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;
(...)
§ 1º - Na hipótese do inciso III ou IV, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)
§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.
§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 45.824, de 25-05-01; DOE 26-05-01; efeitos a partir de 26-05-01)
(...)” Grifos Nossos
5. Assim, na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, nos termos do inciso I c/c o item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 (mercadoria de “lubrificação íntima, 3006.70.00” produzida por fabricante deste Estado), com destino a estabelecimento localizado em território paulista, que seja caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária apenas pelo fato de ser importador destas outras mercadorias, e que, ao mesmo tempo, atue como atacadista nestas operações (adquirindo tais mercadorias – no caso de “lubrificação íntima” - de terceiros, para revenda), o entendimento desta Consultoria Tributária é no sentido de não ser aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.
6. Todavia, da leitura do dispositivo transcrito (inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000) se observa também que não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição pelo fato de ser fabricante, em relação à outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição. Neste sentido cabe transcrevermos os itens 10 e 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000:
“Artigo 313-G - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXX e § 8°, 1):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
(...)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
10 - Outros sabões, produtos e preparações, em barras, pedaços ou figuras moldados, inclusive lenços umedecidos, 3401.19.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 57.815, de 27-02-2012; DOE 28-02-2012; Efeitos a partir de 01-03-2012)
(...)
25 - lubrificação íntima, 3006.70.00; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
(...)” Grifos Nossos
7. Dessa forma, tendo em vista que os produtos efetivamente fabricados pela Consulente (substituto tributário nos termos do item 10 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 por ser fabricante do sabonete em barra da marca comercial [...], classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90) e os produtos por ela adquiridos (“lubrificante intimo da marca [...], classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, incluso no item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000) pertencem à mesma modalidade de substituição tributária, constante do artigo 313-G do RICMS/2000, que engloba a substituição tributária para “produtos de higiene pessoal”, a aquisição de tais produtos de estabelecimento responsável pela retenção do imposto, fabricante localizado neste Estado, deve ser feita sem a aplicação da substituição tributária sob análise, em conformidade com o dispositivo transcrito, cabendo à Consulente a responsabilidade pela retenção do imposto relativo às saídas subsequentes de tais mercadorias abrangidas pelo § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000, devendo tal circunstância ser indicada no campo “Informações Complementares” pelos seus fornecedores.
8. Com estes esclarecimentos consideramos sanadas as dúvidas propostas pela Consulente.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7582/2015, de 04 de Maio de 2016.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/05/2016.
Ementa
ICMS – Substituição tributária e recolhimento antecipado – Dispensa – Aquisição por estabelecimento fabricante de mesma mercadoria ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
I – As dispensas de sujeição passiva por substituição ou de recolhimento antecipado quando o estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição apenas são aplicáveis quando o estabelecimento destinatário for fabricante da mesma mercadoria remetida ou ainda que fabricante de outra mercadoria, mas desde que essa outra mercadoria e aquela remetida sejam enquadradas na mesma modalidade de substituição. (artigos 264, IV e § 2º, e 426-A, § 6º e 6-A, ambos do RICMS/2000).
II – Entendem-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição, aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária. Via de regra, a indicação da categoria de mercadorias para qual há a mesma modalidade de substituição encontra-se no caput da Seção constate do regulamento de ICMS, e o rol pontual de mercadorias cujas operações estarão sujeitas a essa modalidade de substituição tributária encontra-se especificado, pela descrição e classificação fiscal, nos dispositivos legais dessa Seção.
III – Entende-se por “fabricante”, aquele que efetua processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou o processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem).
Relato
1.A Consulente, por sua CNAE principal, fabricante de medicamentos alopáticos para uso humano, e por suas CNAEs secundárias, fabricante de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, fabricante de medicamentos fitoterápicos para uso humano, atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria e atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários, informa adquirir um produto (de fornecedor estabelecido em outro Estado) denominado “Biovagin”, classificado sob o código 3004.90.99 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH), sujeito à substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000, “assim como os demais produtos que são vendidos pela [Consulente]”.
2.Expõe que “considerando o artigo 426-A, parágrafo 6º-A, a [Consulente], por ser uma atacadista, deveria recolher o ICMS-ST de forma antecipada. Entretanto, considerando o artigo 264, item IV, tal imposto deveria ser recolhido somente por ocasião das saídas, tendo em vista que seria uma mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição dos demais produtos que a [Consulente] comercializa, ‘medicamentos’”.
3.Indaga:
“Considerando que não existe Convênio/Protocolo-ICMS entre os Estados de São Paulo e Santa Catarina, a [Consulente] deverá recolher o ICMS-ST de forma antecipada no momento da entrada das mercadorias em território paulista ou somente no momento em que as vendas de tais mercadorias ocorrerem, como ocorre com os demais produtos da [Consulente]?”
Interpretação
4.Preliminarmente, cumpre ressaltar que a Consulente não tece maiores informações acerca das mercadorias que comercializa, com exceção ao produto denominado “Biovagin”, classificado sob o código 3004.90.99 da NBM/SH. Não menciona quais mercadorias fabrica e quais adquire para comercialização, não indica a classificação fiscal desses produtos, nem fica claro por quais dispositivos legais estão enquadrados na substituição tributária, pois constam de seu cadastro CNAEs diversas, como a de fabricante de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal, por exemplo. Sendo assim, ante a falta de informações mais específicas e da devida identificação dos produtos fabricados pela Consulente (já que os elementos fáticos específicos de cada produto podem influenciar na resposta), não é possível a esta Consultoria fornecer uma resposta concreta e conclusiva sobre a dúvida apresentada. Desse modo, a presente resposta abarcará a interpretação jurídica desta Consultoria aos dispositivos apresentados, cabendo à Consulente o devido enquadramento dos produtos e respectiva aplicação do regime de substituição tributária de acordo com os termos aqui apresentados. De toda forma, para elaboração da presente resposta, parte-se da premissa de que a Consulente fabrica (não apenas comercializa) outros medicamentos sujeitos à substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000.
5.Feitas essas considerações, registra-se, primeiramente, que a dispensa da sujeição passiva por substituição quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (artigo 264, IV e § 2º do RICMS/2000). De modo análogo, a dispensa do recolhimento antecipado quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição também não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (426-A, § 6º e 6-A, do RICMS/2000).
6.Dessa feita, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que o inciso IV do artigo 264 e também o § 6º do artigo 426-A, ambos do RICMS/2000, apenas são aplicáveis quando o estabelecimento destinatário for fabricante dessa mesma mercadoria remetida ou ainda de outra mercadoria, mas desde que essa outra mercadoria e aquela remetida sejam enquadradas na mesma modalidade de substituição. Por sua vez, entende-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição, aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária.
7.Isso porque o legislador prevê a modalidade do regime de substituição tributária para certa categoria de mercadorias, sendo, geralmente, essa indicada no caput da Seção constate do Regulamento de ICMS (ex.: Seção V - “refrigerante, cerveja, inclusive chope e água”; Seção XI – “medicamentos”; Seção XXII - “produtos da indústria alimentícia”; etc.) e, sob essa modalidade de substituição, a legislação especifica, pela descrição e classificação fiscal, o rol pontual de mercadorias cujas operações estarão sujeitas a essa modalidade de substituição tributária.
8.Sendo assim, para a aplicação dos referidos inciso IV, do artigo 264, e § 6º, do artigo 426-A, o estabelecimento destinatário tem que ser fabricante da mesma mercadoria remetida ou ainda fabricante de mercadoria enquadrada no mesmo rol de categoria de mercadorias, em relação àquela remetida, e para as quais haja previsão de substituição tributária – ou seja: ambas as mercadorias, remetidas e fabricadas, estejam previstas no mesmo rol de certa categoria, indicada no caput da Seção, em que se encontra a previsão de aplicação da substituição tributária para ambas as mercadorias.
9.Isso posto, somente se a Consulente for fabricante de algum outro medicamento, listado por sua descrição e classificação fiscal no rol de produtos constante do mencionado § 1º artigo 313-A do RICMS/2000, poderá se valer da dispensa dos artigos 264, IV , e 426-A, § 6º, do RICMS/2000, pois seria fabricante de medicamentos e esses produtos se encontram enquadrados sob a mesma modalidade de substituição tributária, como se nota da Seção XI, artigo 313-A do RICMS/2000.
9.1.Por derradeiro, é entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que o termo fabricação (e “fabricante”) deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou o processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem).
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1053/2009, de 9 de dezembro de 2009.
ICMS – Substituição tributária – Saída de mercadoria relacionada no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, promovida por estabelecimento fabricante com destino a estabelecimento paulista que revenderá tais mercadorias, mas que também é fabricante de outros produtos relacionados no mesmo dispositivo – Aplicabilidade da exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 – Atribuição de responsabilidade pela retenção do imposto ao estabelecimento destinatário, nos termos do § 1° do artigo 264 do RICMS/2000 – Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadoria, conforme o artigo 4°, I, “a” ou “c”, do RICMS/2000.
1. A Consulente expõe que:
1.1. "é fabricante de motopeças, a maioria classificada no NCM 87.14.19.00, sujeitas ao regime de substituição tributária conforme disposto no artigo 313-O do RICMS. Assim, já somos sujeitos passivos por substituição para os produtos que produzimos";
1.2. "desejamos adquirir capacetes para motociclistas (NCM 65.06.10.00) de uma importadora, localizada no Estado de São Paulo, que fará a importação através do porto de Santos";
1.3. "os capacetes também estão sujeitos ao regime de substituição tributária, igualmente nos termos do artigo 313-O do RICMS; apesar de sermos uma indústria de motopeças, os capacetes serão adquiridos para revenda".
2. Isso posto, a Consulente apresenta o seguinte questionamento: "é possível adquirirmos os capacetes de tal importadora sem que a mesma destaque a substituição tributária, para que posteriormente revendamos os capacetes – aí sim destacando a ST devida?".
3. Em seguida, transcreve o artigo 264, inciso IV e § 1º, do RICMS/2000, e manifesta seu entendimento no sentido de que "entendemos, visto estarem motopeças e capacetes enquadrados no mesmo dispositivo que regula substituição tributária (313-O do RICMS), que nossa pretensão é válida, visto se tratar da mesma ‘modalidade de substituição’". Indaga, por fim, a correção de seu entendimento.
4. Observa-se que a Consulente requer deste órgão consultivo a interpretação do contido no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 para aferir se, na situação descrita na Consulta, deveria receber as mercadorias descritas no subitem 1.2 desta resposta sem imposto retido por antecipação pelos seus fornecedores.
5. Nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
6. Em conformidade com o dispositivo referido no item precedente, o estabelecimento de importador localizado neste Estado (substituto tributário, na regra do inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000), não deve incluir na sujeição passiva por substituição, subordinando-a às normas comuns da legislação, a saída de autopeça relacionada no § 1° do mencionado artigo 313-O com destino a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
7. Observamos que a regra do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000, que afasta a aplicação do disposto em seu inciso IV quando o estabelecimento destinatário da mercadoria recebida de estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição for atacadista, salvo melhor juízo, não é aplicável à situação da Consulente, pois, segundo informa, é revendedora de capacetes, mas também é fabricante de outros produtos relacionados no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000.
8. Assim, caso a Consulente, que traz na razão social a expressão "indústria, comércio e exportação", efetivamente fabrique motopeças relacionadas no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, deverá adquirir esses e outros produtos relacionados no referido dispositivo de outro fabricante ou importador sem a retenção antecipada do imposto em favor deste Estado.
8.1. Nessa hipótese, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será da Consulente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.
8.2. Enfatizamos que fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4°, I, "a", do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 241/2008, de 23 de Agosto de 2011.
ICMS - Substituição Tributária - A aplicabilidade dos incisos I ou IV do artigo 264 do RICMS/2000 (hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária) condiciona-se a que a mercadoria remetida a terceiro seja integrada ou consumida em processo de industrialização pelo destinatário ou que ele seja substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária, exceto atacadista - Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadorias, conforme o artigo 4º, I, "a" ou "c", do RICMS/2000.
1. A Consulente informa inicialmente que:
"1) (...) É fabricante de mercadorias arroladas no Artigo 313-O - parágrafo 1º - inciso 6 e inciso 7 do Decreto do Estado de São Paulo 52.804 de 13.03.2008, mais especificamente das seguintes posições dos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH: 8544.30.00, 8544.42.00, 8544.49.00 e 4016.93.00. (...)
2) (...) Mantém relações comerciais com uma empresa situada no Estado de São Paulo e vende para ela mercadorias classificadas na seguinte posição: 8544.30.00 cuja fabricação é 100% nacional. A pedido do destinatário tais produtos são entregues em embalagem única, pois a empresa utiliza embalagens personalizadas para a venda deste mesmo produto, onde não expõe o fato de o consulente ser o fabricador desta mercadoria, mas sim, assume e destaca a posição da própria empresa como fabricante e ainda inclui em suas embalagens manuais de instrução.
(...) "
2. A Consulente indaga se o fato de seu destinatário "acondicionar os produtos em embalagens próprias o coloca na condição de industrializador" (cita inclusive o inciso IV do artigo 4º do Regulamento do IPI), bem como sobre a correta emissão de nota fiscal na situação descrita, expondo seu entendimento de que "se trata de uma operação entre dois industrializadores não cabendo portanto a aplicação da substituição tributária como prevê o próprio Regulamento do ICMS no artigo 313-O, § 3° - ‘O disposto neste artigo não se aplica na saída com destino a estabelecimento de fabricante de veículo automotor ou de fabricante de autopeças’".
3. Não identifica na consulta o destinatário de suas mercadorias, apenas informando que "o CNAE do cliente é 2941/7-00" e sua atividade principal é a "fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores."
4. Inicialmente, cumpre ressaltar que:
4.1. a atual redação do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 foi dada pelo Decreto 53.040/2008, que produziu efeitos a partir de 1º/06/2.008, sendo que, de 1º/04 a 31/05/2.008, vigorou a redação dada pelo Decreto 52.920/2008;
4.2. a Consulente não descreveu os produtos que fabrica, tendo se limitado a indicar os códigos da NBM/SH em que se encontram classificados, dentre os quais os códigos 4016.93.00 e 8544.30.00 (que encontram-se respectivamente relacionados nos itens 7 e 71 do § 1º do artigo 313-O), e os códigos 8544.42.00 e 8544.49.00 (que não se encontram previstos nesse dispositivo);
4.3. para estar enquadrada na substituição tributária de que trata o artigo 313-O do RICMS/2000, a mercadoria deve estar relacionada no § 1º desse dispositivo, por sua descrição e classificação na NBM/SH, e destinar-se a uso automotivo (integração em veículo automotor), conforme já foi esclarecido na Decisão Normativa CAT-3/2008.
5. De acordo com as hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária previstas nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000 (e nelas, inclusive, fundamenta-se a disposição do § 3º do artigo 313-O do Regulamento, com as quais tal dispositivo deve ser conjuntamente interpretado), "salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização (inciso I) ou a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição" (inciso IV).
6. Embora o conceito de "industrialização" seja amplo para fins de incidência do ICMS, o mero acondicionamento ou reacondicionamento, em embalagem de apresentação, de produtos prontos e acabados, por si só, não implica em "integração ou consumo em processo de industrialização", requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, previsto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.
7. Por outro lado, para que seja possível o enquadramento na dispensa do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, o destinatário deverá ser substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (isto é, cuja substituição tributária esteja prevista no mesmo dispositivo da legislação), excluindo-se, no entanto, os substitutos tributários atacadistas, em razão da exceção prevista no § 2º do artigo 264 do mesmo regulamento.
8. Assim, na situação descrita, a Consulente somente poderá promover a saída das mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-O do RICMS sem substituição tributária, se o adquirente também for efetivo fabricante de mercadorias idênticas às remetidas ou de outras autopeças relacionadas nesse dispositivo.
9. Conforme já esclarecemos reiteradas vezes, fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, I, "a", do RICMS/00 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca na hipótese das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.
10. A partir das informações prestadas na consulta, não é possível aferir se o adquirente das mercadorias fabricadas pela Consulente pode ser considerado fabricante de autopeças, de modo que só estará dispensada a aplicação da substituição tributária na saída das mercadorias promovida pela Consulente, com fundamento nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000, se o adquirente for efetivo fabricante destas ou de outras autopeças, promovendo transformação ou montagem, nos termos do artigo 4º, I, "a" ou "c", do mesmo Regulamento, não bastando, para caracterizar tal condição, que simplesmente acondicione em embalagem de apresentação mercadorias fabricadas por terceiros e recebidas prontas e acabadas.
11. Desta forma, caso o estabelecimento destinatário promova tão-somente o acondicionamento de autopeças em embalagem de apresentação, conclui-se que a Consulente deve aplicar a substituição tributária de que trata o inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000, nas saídas das mercadorias relacionadas no seu § 1º que promover com destino a ele.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária. NULL Fonte: NULL
Um dos produtos revendidos dentro de SP é ST NCM 3924.10.00, CEST 14.006.01, ART. 313Z15, ambas empresas fabricam este produtos e também pretendem revender produtos no mesmo segmento, estou citando este produto somente como exemplo, pois existem vários produtos inclusive de artigos para festas, a pergunta é a seguinte nesta situação tanto de produtos industrializados como produtos para revender podemos aplicar as disposição do art. 264 RICMS/SP, IV, passando desta forma a obrigação do recolhimento do ICMS ST para o adquirente atacadista?
RESPOSTAS
O artigo 264, IV e parágrafo 2º possuem a seguinte redação:
Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
...
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;
...
§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.
Observa-se que a não aplicação da substituição tributária encontra limitação quando o destinatário é estabelecimento atacadista, ou seja, estabelecimento que revende mercadoria.
Para aplicação do artigo 264, IV do RICMS/SP é necessário que o estabelecimento destinatário seja fabricante do mesmo produto ou de outro que esteja no mesmo artigo da substituição tributária.
Observe-se que o CNAE do estabelecimento não é critério eleito pela legislação para definir a aplicação ou não da substituição, mas sim o produto objeto da operação.
Diante disso, se o produto que será vendido está no artigo 313-Z15 do RICMS para não seja aplicada a substituição tributária é necessário que:
a) O destinatário seja estabelecimento fabricante;
b) O produto fabricado seja o mesmo adquirido, ou seja, mesma NCM e descrição ou o estabelecimento seja fabricante de outros produtos que estejam no mesmo artigo da substituição tributária.
Quanto a condição de fabricante o estado de São Paulo entende que fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4°, I, "a", do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.
Sendo assim, para que não seja aplicada a substituição tributária na operação é necessário que destinatário seja, de fato, fabricante do mesmo produto que adquire para revenda ou seja fabricante e outros produtos que estejam no mesmo artigo do RICMS/SP.
Nesse sentido as Respostas à Consulta 241/2008, 1053/2009, 7582/2015, 5007/2015 e 14825/2017.
Atenciosamente,
Neto.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14825/2017, de 02 de Março de 2017.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/03/2017.
Ementa
ICMS – Substituição tributária – Operações com materiais de construção e congêneres.
I. A dispensa da sujeição passiva por substituição quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (artigo 264, IV , do RICMS/2000) não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
II. Nesses casos, o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição tributária incidente na operação.
Relato
1. A Consulente, que por sua CNAE principal (4672-9/00) exerce a atividade de comércio atacadista de ferragens e ferramentas, afirma que adquire do mercado externo, através de importação direta, válvulas redutoras de pressão, válvulas de segurança ou de alívio, partes e peças, classificados na posição 8481 da NCM, e que as saídas internas com tais mercadorias estão submetidas ao regime de substituição tributária o que a caracterizaria como substituto tributário em tais operações.
2. Afirma ainda que, em determinados momentos, a Consulente adquire esses produtos de empresa do mesmo ramo, situada em território paulista, também contribuinte substituto e que ao emitir a Nota Fiscal de vendas o fornecedor recolhe o ICMS por substituição tributária.
3. Transcreve o artigo 264 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e questiona sobre a aplicabilidade do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 como base legal para o não destaque do ICMS ST nessas aquisições, ficando o adquirente (Consulente) como estabelecimento responsável pela retenção do imposto nas operações subsequentes e quais documentos deverão ser apresentados aos fornecedores, caso seja possível a utilização desse inciso.
Interpretação
4. Inicialmente, observamos que como a Consulente não explicita em seu relato qual o artigo do RICMS/2000 as mercadorias em questão estão arroladas por sua descrição e classificação fiscal, a presente resposta à Consulta partirá da premissa de que se trata de produtos efetivamente arrolados no item 35 (“35 - torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81”) do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000.
5. Isso posto, cumpre registrar que a dispensa de aplicação da substituição tributária contida no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 não é válida quando o estabelecimento atacadista for o destinatário da mercadoria, conforme expressa previsão do § 2º do referido artigo. Senão, veja-se:
“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
(...)
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;
(...)
§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.”
6. Pela leitura do artigo 264 verifica-se que na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária (caso do importador da mesma mercadoria ou de outra mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição, que, ao mesmo tempo, adquire tais mercadorias de terceiros, para revenda), aplica-se normalmente a substituição tributária, não sendo aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.
7. Portanto, em resposta ao questionamento da Consulente, na saída de mercadorias arroladas por sua descrição e classificação fiscal no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto a favor de São Paulo (esteja ele estabelecido, ou não, neste Estado), com destino a estabelecimento atacadista localizado em território paulista, caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária, não se aplica a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 5007/2015, de 23 de Abril de 2015.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 19/05/2016.
Ementa
ICMS – Substituição tributária – OPERAÇÕES COM MERCADORIAS ARROLADAS no § 1º DO artigo 313-G do RICMS/2000 (produtos de higiene pessoal).
I. Não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna de “lubrificante íntimo”, classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, promovida pelo fabricante destinada a outro estabelecimento que seja fabricante de mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (no caso, a prevista no artigo 313-G do RICMS/2000, § 1º, item 10 - sabonete em barra, classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90). A aquisição de tais produtos de estabelecimento responsável pela retenção do imposto, localizado neste Estado, deve ser feita sem a aplicação da substituição tributária (previsão do artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000), cabendo ao adquirente a responsabilidade pela retenção do imposto relativo às saídas subsequentes de tais mercadorias (arroladas no item 25 do § 1° do referido artigo), devendo tal circunstância ser indicada no campo “Informações Complementares” do documento fiscal emitido pelo fornecedor.
II. Caso a saída promovida pelo fabricante tenha como destinatário estabelecimento paulista que seja caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária apenas pelo fato de ser importador destas outras mercadorias, e que, ao mesmo tempo, atue como comerciante atacadista nestas operações, não se aplica a exceção prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º desse artigo.
Relato
1. A Consulente informa que:
“(...) é pessoa jurídica de direito privado que, na consecução de seu objeto social, dedica-se, dentre outras atividades, à industrialização e comercialização de produtos de limpeza e produtos de toucador, higiene e uso pessoal.
A atividade econômica principal do seu estabelecimento está enquadrada na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE sob o código 20.62-2-00, correspondente à "Fabricação de produtos de limpeza e polimento" e, entre suas atividades econômicas secundárias se destaca a "Fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", classificada na CNAE sob o código 20.63-1-00 .
Pois bem, entre os produtos de toucador, higiene e uso pessoal comercializados pela Consulente se destacam os listados abaixo, classificados nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) apontados:
a) sabonete em barra, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3401.11.90, fabricado pela Consulente;
b) sabonete liquido, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3401.30.00, importado pela Consulente;
c) lubrificante intimo, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3006.70.00,importado pela Consulente; e
d) lubrificante intimo, da marca comercial (...), classificado na NCM sob o código 3006.70.00, adquirido com exclusividade de fornecedor paulista;
o que a torna contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - do ICMS, inclusive na condição de substituta tributária.
Isso porque, todos os produtos listados acima estão sujeitos ao regime de substituição tributária nas operações internas (por força do disposto no inciso I e itens 11, 13 e 25 do § 1º, todos do art. 313-G do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo - RICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000), o qual dispõe sobre o referido regime nas operações com produtos de higiene pessoal) e interestaduais, nos termos dos Protocolos firmados entre o Estado de São Paulo e outras unidades federadas relativamente aos produtos de higiene pessoal em tela.” Grifos e Negritos Nossos
1.1 Relata que a mercadoria comercializada (lubrificante intimo da marca comercial [...]) é adquirida - com exclusividade - do seu fabricante, situado no Estado de São Paulo, sendo que tais aquisições estão sendo tributadas pelo ICMS e ICMS-ST, o qual é cobrado da Consulente e recolhido pelo seu fornecedor/fabricante.
1.2 Todavia, o entendimento da Consulente é no sentido que “em razão de sua caracterização como substituta tributária em relação aos sabonetes apontados acima, bem como ao lubrificante intimo da marca (...), já que é fabricante do sabonete em barra da marca comercial (...) e a importadora direta do sabonete liquido da marca comercial (...) e do lubrificante intimo da marca comercial (...), entende a Consulente que as aquisições internas do lubrificante intimo da marca (...) não devem ser oneradas pelo ICMS-ST à vista do disposto no inciso IV do art. 264 do RICMS/SP e, até mesmo, dos seus §§ 2º e 3º.”
1.3 Entende que é substituta tributária no Estado de São Paulo (artigo 313-G do RICMS/2000), ao revender tais produtos a contribuintes paulistas (bem como a contribuintes situados em outras unidades da federação com as quais o Estado de São Paulo tenha firmado acordo sobre a aplicação do regime tributário em tela nas operações interestaduais) e, como tal, se obriga à retenção e ao recolhimento do ICMS-ST em favor dos cofres paulistas (e, se for o caso, de outras Unidades Federadas).
1.4 Por fim, quanto às aquisições da mercadoria comercializada (lubrificante intimo da marca [...]) de fabricante paulista, entende que “ao efetuar vendas de lubrificante intimo de marca comercial (...) à Consulente a obrigação de retenção e recolhimento do ICMS-ST desse aludido fornecedor é afastada pelo inciso IV do art. 264 do RICMS/SP, já que por ser um estabelecimento industrial e não, meramente, um comerciante atacadista, a ressalva contida nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo não lhe seria aplicável”. Reforça que “como se denota das atividades econômicas principal e secundária exercidas pelo estabelecimento da Consulente - fabricação de produtos de limpeza e polimento e de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal - e o fato de que nele são efetivamente fabricados os sabonetes em barra da marca comercial (...) verifica-se, de plano, que o mesmo é um estabelecimento industrial e não um mero comerciante atacadista”.
2. Dessa forma, a Consulente propõe o seguinte questionamento:
“Com efeito, como visto acima, a dúvida apresentada pela Consulente diz respeito à aplicabilidade do inciso IV do art. 264 do RICMS/SP nas aquisições internas de lubrificantes íntimos da marca comercial (...).
Isso porque, entende ela que sua condição de industrial e de substituta tributária em relação à mesma espécie de produtos e de outros produtos de higiene pessoal, todos listados no § 1º do art. 313-G do RICMS/SP determinam a obrigatoriedade de seu fornecedor paulista não efetuar a cobrança, retenção e recolhimento do ICMS-ST em favor do Estado de São Paulo nas vendas a ela efetuadas do lubrificante intimo da marca comercial (...), posto que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST é do estabelecimento da Consulente que adquiriu tais mercadorias, nos exatos termos do inciso IV e § 1º do art. 264 do RICMS/SP.
A Consulente entende, ainda, que as restrições à dispensa de retenção do ICMS-ST previstas nos §§ 2º e 3º do já mencionado art. 264 do RICMS/SP não lhe são aplicáveis, já que sua atividade econômica principal e secundária é a industrialização, inclusive de sabonetes apontados no item 11 do § 1º do art. 313-G do RICMS/SP como sujeitos ao regime de substituição tributária aplicável aos produtos de higiene pessoal, e não o comercio atacadista, bem como sua condição de substituta tributária não decorre de aquisições interestaduais.
(...)
[apresenta trecho da Resposta a Consulta 2949/2014]
(...)
Com efeito, entende a Consulente que a confirmação da sua condição de substituta tributária relativamente aos lubrificantes íntimos da marca comercial (...) adquiridos de fornecedor paulista não importará na adoção de qualquer providencia, pela mesma ou pelo seu fornecedor, em relação às aquisições efetuadas até a ciência da resposta da presente Consulta, já que tais aquisições já foram/serão gravadas pelo ICMS-ST.”
Interpretação
3. No caso descrito na presente consulta, a dúvida resume-se em saber se na aquisição interna pela Consulente da mercadoria “lubrificante intimo da marca [...], classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, (adquirido com exclusividade do seu fabricante, situado no Estado de São Paulo) o fornecedor (fabricante paulista) deverá ou não reter o ICMS por substituição tributária (item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000), ou se a responsabilidade tributária por substituição tributária será da Consulente, nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000. Verifica-se no caso concreto que a Consulente atua tanto na atividade econômica de fabricante como na de atacadista, sendo que é fabricante do sabonete em barra da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90); e importadora do sabonete liquido da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3401.30.00), bem como do lubrificante intimo da marca comercial [...] (classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00), sendo que estes dois últimos produtos são revendidos pela Consulente (atividade atacadista).
4. Assim prevê o artigo 264, IV , e § 1º, do RICMS/2000:
“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):
(...)
IV - outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição;
(...)
§ 1º - Na hipótese do inciso III ou IV, a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal. (Redação dada pelo inciso II do art. 1º do Decreto 45.824 de 25/05/01; DOE 26/05/01; efeitos a partir de 26/05/01)
§ 2º - O disposto nos incisos III e IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.
§ 3º - O disposto no inciso IV não se aplica na hipótese em que o estabelecimento destinatário da mercadoria tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outro Estado. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 45.824, de 25-05-01; DOE 26-05-01; efeitos a partir de 26-05-01)
(...)” Grifos Nossos
5. Assim, na saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, nos termos do inciso I c/c o item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 (mercadoria de “lubrificação íntima, 3006.70.00” produzida por fabricante deste Estado), com destino a estabelecimento localizado em território paulista, que seja caracterizado como substituto tributário referente à mesma mercadoria ou a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária apenas pelo fato de ser importador destas outras mercadorias, e que, ao mesmo tempo, atue como atacadista nestas operações (adquirindo tais mercadorias – no caso de “lubrificação íntima” - de terceiros, para revenda), o entendimento desta Consultoria Tributária é no sentido de não ser aplicável a exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, em razão do disposto no § 2º do mesmo artigo.
6. Todavia, da leitura do dispositivo transcrito (inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000) se observa também que não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída interna promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição pelo fato de ser fabricante, em relação à outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição. Neste sentido cabe transcrevermos os itens 10 e 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000:
“Artigo 313-G - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, XXX e § 8°, 1):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
(...)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
10 - Outros sabões, produtos e preparações, em barras, pedaços ou figuras moldados, inclusive lenços umedecidos, 3401.19.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 57.815, de 27-02-2012; DOE 28-02-2012; Efeitos a partir de 01-03-2012)
(...)
25 - lubrificação íntima, 3006.70.00; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
(...)” Grifos Nossos
7. Dessa forma, tendo em vista que os produtos efetivamente fabricados pela Consulente (substituto tributário nos termos do item 10 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000 por ser fabricante do sabonete em barra da marca comercial [...], classificado na NBM/SH sob o código 3401.11.90) e os produtos por ela adquiridos (“lubrificante intimo da marca [...], classificado na NBM/SH sob o código 3006.70.00, incluso no item 25 do § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000) pertencem à mesma modalidade de substituição tributária, constante do artigo 313-G do RICMS/2000, que engloba a substituição tributária para “produtos de higiene pessoal”, a aquisição de tais produtos de estabelecimento responsável pela retenção do imposto, fabricante localizado neste Estado, deve ser feita sem a aplicação da substituição tributária sob análise, em conformidade com o dispositivo transcrito, cabendo à Consulente a responsabilidade pela retenção do imposto relativo às saídas subsequentes de tais mercadorias abrangidas pelo § 1° do artigo 313-G do RICMS/2000, devendo tal circunstância ser indicada no campo “Informações Complementares” pelos seus fornecedores.
8. Com estes esclarecimentos consideramos sanadas as dúvidas propostas pela Consulente.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 7582/2015, de 04 de Maio de 2016.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 06/05/2016.
Ementa
ICMS – Substituição tributária e recolhimento antecipado – Dispensa – Aquisição por estabelecimento fabricante de mesma mercadoria ou de outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
I – As dispensas de sujeição passiva por substituição ou de recolhimento antecipado quando o estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição apenas são aplicáveis quando o estabelecimento destinatário for fabricante da mesma mercadoria remetida ou ainda que fabricante de outra mercadoria, mas desde que essa outra mercadoria e aquela remetida sejam enquadradas na mesma modalidade de substituição. (artigos 264, IV e § 2º, e 426-A, § 6º e 6-A, ambos do RICMS/2000).
II – Entendem-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição, aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária. Via de regra, a indicação da categoria de mercadorias para qual há a mesma modalidade de substituição encontra-se no caput da Seção constate do regulamento de ICMS, e o rol pontual de mercadorias cujas operações estarão sujeitas a essa modalidade de substituição tributária encontra-se especificado, pela descrição e classificação fiscal, nos dispositivos legais dessa Seção.
III – Entende-se por “fabricante”, aquele que efetua processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou o processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem).
Relato
1.A Consulente, por sua CNAE principal, fabricante de medicamentos alopáticos para uso humano, e por suas CNAEs secundárias, fabricante de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, fabricante de medicamentos fitoterápicos para uso humano, atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria e atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários, informa adquirir um produto (de fornecedor estabelecido em outro Estado) denominado “Biovagin”, classificado sob o código 3004.90.99 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado (NBM/SH), sujeito à substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000, “assim como os demais produtos que são vendidos pela [Consulente]”.
2.Expõe que “considerando o artigo 426-A, parágrafo 6º-A, a [Consulente], por ser uma atacadista, deveria recolher o ICMS-ST de forma antecipada. Entretanto, considerando o artigo 264, item IV, tal imposto deveria ser recolhido somente por ocasião das saídas, tendo em vista que seria uma mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição dos demais produtos que a [Consulente] comercializa, ‘medicamentos’”.
3.Indaga:
“Considerando que não existe Convênio/Protocolo-ICMS entre os Estados de São Paulo e Santa Catarina, a [Consulente] deverá recolher o ICMS-ST de forma antecipada no momento da entrada das mercadorias em território paulista ou somente no momento em que as vendas de tais mercadorias ocorrerem, como ocorre com os demais produtos da [Consulente]?”
Interpretação
4.Preliminarmente, cumpre ressaltar que a Consulente não tece maiores informações acerca das mercadorias que comercializa, com exceção ao produto denominado “Biovagin”, classificado sob o código 3004.90.99 da NBM/SH. Não menciona quais mercadorias fabrica e quais adquire para comercialização, não indica a classificação fiscal desses produtos, nem fica claro por quais dispositivos legais estão enquadrados na substituição tributária, pois constam de seu cadastro CNAEs diversas, como a de fabricante de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal, por exemplo. Sendo assim, ante a falta de informações mais específicas e da devida identificação dos produtos fabricados pela Consulente (já que os elementos fáticos específicos de cada produto podem influenciar na resposta), não é possível a esta Consultoria fornecer uma resposta concreta e conclusiva sobre a dúvida apresentada. Desse modo, a presente resposta abarcará a interpretação jurídica desta Consultoria aos dispositivos apresentados, cabendo à Consulente o devido enquadramento dos produtos e respectiva aplicação do regime de substituição tributária de acordo com os termos aqui apresentados. De toda forma, para elaboração da presente resposta, parte-se da premissa de que a Consulente fabrica (não apenas comercializa) outros medicamentos sujeitos à substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000.
5.Feitas essas considerações, registra-se, primeiramente, que a dispensa da sujeição passiva por substituição quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (artigo 264, IV e § 2º do RICMS/2000). De modo análogo, a dispensa do recolhimento antecipado quando estabelecimento destinatário for responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição também não é aplicável nos casos em que o estabelecimento destinatário for mero atacadista em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (426-A, § 6º e 6-A, do RICMS/2000).
6.Dessa feita, esta Consultoria Tributária tem o entendimento de que o inciso IV do artigo 264 e também o § 6º do artigo 426-A, ambos do RICMS/2000, apenas são aplicáveis quando o estabelecimento destinatário for fabricante dessa mesma mercadoria remetida ou ainda de outra mercadoria, mas desde que essa outra mercadoria e aquela remetida sejam enquadradas na mesma modalidade de substituição. Por sua vez, entende-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição, aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária.
7.Isso porque o legislador prevê a modalidade do regime de substituição tributária para certa categoria de mercadorias, sendo, geralmente, essa indicada no caput da Seção constate do Regulamento de ICMS (ex.: Seção V - “refrigerante, cerveja, inclusive chope e água”; Seção XI – “medicamentos”; Seção XXII - “produtos da indústria alimentícia”; etc.) e, sob essa modalidade de substituição, a legislação especifica, pela descrição e classificação fiscal, o rol pontual de mercadorias cujas operações estarão sujeitas a essa modalidade de substituição tributária.
8.Sendo assim, para a aplicação dos referidos inciso IV, do artigo 264, e § 6º, do artigo 426-A, o estabelecimento destinatário tem que ser fabricante da mesma mercadoria remetida ou ainda fabricante de mercadoria enquadrada no mesmo rol de categoria de mercadorias, em relação àquela remetida, e para as quais haja previsão de substituição tributária – ou seja: ambas as mercadorias, remetidas e fabricadas, estejam previstas no mesmo rol de certa categoria, indicada no caput da Seção, em que se encontra a previsão de aplicação da substituição tributária para ambas as mercadorias.
9.Isso posto, somente se a Consulente for fabricante de algum outro medicamento, listado por sua descrição e classificação fiscal no rol de produtos constante do mencionado § 1º artigo 313-A do RICMS/2000, poderá se valer da dispensa dos artigos 264, IV , e 426-A, § 6º, do RICMS/2000, pois seria fabricante de medicamentos e esses produtos se encontram enquadrados sob a mesma modalidade de substituição tributária, como se nota da Seção XI, artigo 313-A do RICMS/2000.
9.1.Por derradeiro, é entendimento deste órgão consultivo, manifestado em outras oportunidades, que o termo fabricação (e “fabricante”) deve ser entendido como o processo de industrialização tipificado na alínea "a" do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000 (transformação) ou o processo tipificado na alínea "c" do mesmo inciso (montagem).
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1053/2009, de 9 de dezembro de 2009.
ICMS – Substituição tributária – Saída de mercadoria relacionada no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, promovida por estabelecimento fabricante com destino a estabelecimento paulista que revenderá tais mercadorias, mas que também é fabricante de outros produtos relacionados no mesmo dispositivo – Aplicabilidade da exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 – Atribuição de responsabilidade pela retenção do imposto ao estabelecimento destinatário, nos termos do § 1° do artigo 264 do RICMS/2000 – Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadoria, conforme o artigo 4°, I, “a” ou “c”, do RICMS/2000.
1. A Consulente expõe que:
1.1. "é fabricante de motopeças, a maioria classificada no NCM 87.14.19.00, sujeitas ao regime de substituição tributária conforme disposto no artigo 313-O do RICMS. Assim, já somos sujeitos passivos por substituição para os produtos que produzimos";
1.2. "desejamos adquirir capacetes para motociclistas (NCM 65.06.10.00) de uma importadora, localizada no Estado de São Paulo, que fará a importação através do porto de Santos";
1.3. "os capacetes também estão sujeitos ao regime de substituição tributária, igualmente nos termos do artigo 313-O do RICMS; apesar de sermos uma indústria de motopeças, os capacetes serão adquiridos para revenda".
2. Isso posto, a Consulente apresenta o seguinte questionamento: "é possível adquirirmos os capacetes de tal importadora sem que a mesma destaque a substituição tributária, para que posteriormente revendamos os capacetes – aí sim destacando a ST devida?".
3. Em seguida, transcreve o artigo 264, inciso IV e § 1º, do RICMS/2000, e manifesta seu entendimento no sentido de que "entendemos, visto estarem motopeças e capacetes enquadrados no mesmo dispositivo que regula substituição tributária (313-O do RICMS), que nossa pretensão é válida, visto se tratar da mesma ‘modalidade de substituição’". Indaga, por fim, a correção de seu entendimento.
4. Observa-se que a Consulente requer deste órgão consultivo a interpretação do contido no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 para aferir se, na situação descrita na Consulta, deveria receber as mercadorias descritas no subitem 1.2 desta resposta sem imposto retido por antecipação pelos seus fornecedores.
5. Nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
6. Em conformidade com o dispositivo referido no item precedente, o estabelecimento de importador localizado neste Estado (substituto tributário, na regra do inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000), não deve incluir na sujeição passiva por substituição, subordinando-a às normas comuns da legislação, a saída de autopeça relacionada no § 1° do mencionado artigo 313-O com destino a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.
7. Observamos que a regra do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000, que afasta a aplicação do disposto em seu inciso IV quando o estabelecimento destinatário da mercadoria recebida de estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição for atacadista, salvo melhor juízo, não é aplicável à situação da Consulente, pois, segundo informa, é revendedora de capacetes, mas também é fabricante de outros produtos relacionados no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000.
8. Assim, caso a Consulente, que traz na razão social a expressão "indústria, comércio e exportação", efetivamente fabrique motopeças relacionadas no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, deverá adquirir esses e outros produtos relacionados no referido dispositivo de outro fabricante ou importador sem a retenção antecipada do imposto em favor deste Estado.
8.1. Nessa hipótese, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será da Consulente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.
8.2. Enfatizamos que fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4°, I, "a", do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 241/2008, de 23 de Agosto de 2011.
ICMS - Substituição Tributária - A aplicabilidade dos incisos I ou IV do artigo 264 do RICMS/2000 (hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária) condiciona-se a que a mercadoria remetida a terceiro seja integrada ou consumida em processo de industrialização pelo destinatário ou que ele seja substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária, exceto atacadista - Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadorias, conforme o artigo 4º, I, "a" ou "c", do RICMS/2000.
1. A Consulente informa inicialmente que:
"1) (...) É fabricante de mercadorias arroladas no Artigo 313-O - parágrafo 1º - inciso 6 e inciso 7 do Decreto do Estado de São Paulo 52.804 de 13.03.2008, mais especificamente das seguintes posições dos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH: 8544.30.00, 8544.42.00, 8544.49.00 e 4016.93.00. (...)
2) (...) Mantém relações comerciais com uma empresa situada no Estado de São Paulo e vende para ela mercadorias classificadas na seguinte posição: 8544.30.00 cuja fabricação é 100% nacional. A pedido do destinatário tais produtos são entregues em embalagem única, pois a empresa utiliza embalagens personalizadas para a venda deste mesmo produto, onde não expõe o fato de o consulente ser o fabricador desta mercadoria, mas sim, assume e destaca a posição da própria empresa como fabricante e ainda inclui em suas embalagens manuais de instrução.
(...) "
2. A Consulente indaga se o fato de seu destinatário "acondicionar os produtos em embalagens próprias o coloca na condição de industrializador" (cita inclusive o inciso IV do artigo 4º do Regulamento do IPI), bem como sobre a correta emissão de nota fiscal na situação descrita, expondo seu entendimento de que "se trata de uma operação entre dois industrializadores não cabendo portanto a aplicação da substituição tributária como prevê o próprio Regulamento do ICMS no artigo 313-O, § 3° - ‘O disposto neste artigo não se aplica na saída com destino a estabelecimento de fabricante de veículo automotor ou de fabricante de autopeças’".
3. Não identifica na consulta o destinatário de suas mercadorias, apenas informando que "o CNAE do cliente é 2941/7-00" e sua atividade principal é a "fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores."
4. Inicialmente, cumpre ressaltar que:
4.1. a atual redação do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 foi dada pelo Decreto 53.040/2008, que produziu efeitos a partir de 1º/06/2.008, sendo que, de 1º/04 a 31/05/2.008, vigorou a redação dada pelo Decreto 52.920/2008;
4.2. a Consulente não descreveu os produtos que fabrica, tendo se limitado a indicar os códigos da NBM/SH em que se encontram classificados, dentre os quais os códigos 4016.93.00 e 8544.30.00 (que encontram-se respectivamente relacionados nos itens 7 e 71 do § 1º do artigo 313-O), e os códigos 8544.42.00 e 8544.49.00 (que não se encontram previstos nesse dispositivo);
4.3. para estar enquadrada na substituição tributária de que trata o artigo 313-O do RICMS/2000, a mercadoria deve estar relacionada no § 1º desse dispositivo, por sua descrição e classificação na NBM/SH, e destinar-se a uso automotivo (integração em veículo automotor), conforme já foi esclarecido na Decisão Normativa CAT-3/2008.
5. De acordo com as hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária previstas nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000 (e nelas, inclusive, fundamenta-se a disposição do § 3º do artigo 313-O do Regulamento, com as quais tal dispositivo deve ser conjuntamente interpretado), "salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização (inciso I) ou a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição" (inciso IV).
6. Embora o conceito de "industrialização" seja amplo para fins de incidência do ICMS, o mero acondicionamento ou reacondicionamento, em embalagem de apresentação, de produtos prontos e acabados, por si só, não implica em "integração ou consumo em processo de industrialização", requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, previsto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.
7. Por outro lado, para que seja possível o enquadramento na dispensa do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, o destinatário deverá ser substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (isto é, cuja substituição tributária esteja prevista no mesmo dispositivo da legislação), excluindo-se, no entanto, os substitutos tributários atacadistas, em razão da exceção prevista no § 2º do artigo 264 do mesmo regulamento.
8. Assim, na situação descrita, a Consulente somente poderá promover a saída das mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-O do RICMS sem substituição tributária, se o adquirente também for efetivo fabricante de mercadorias idênticas às remetidas ou de outras autopeças relacionadas nesse dispositivo.
9. Conforme já esclarecemos reiteradas vezes, fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, I, "a", do RICMS/00 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca na hipótese das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.
10. A partir das informações prestadas na consulta, não é possível aferir se o adquirente das mercadorias fabricadas pela Consulente pode ser considerado fabricante de autopeças, de modo que só estará dispensada a aplicação da substituição tributária na saída das mercadorias promovida pela Consulente, com fundamento nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000, se o adquirente for efetivo fabricante destas ou de outras autopeças, promovendo transformação ou montagem, nos termos do artigo 4º, I, "a" ou "c", do mesmo Regulamento, não bastando, para caracterizar tal condição, que simplesmente acondicione em embalagem de apresentação mercadorias fabricadas por terceiros e recebidas prontas e acabadas.
11. Desta forma, caso o estabelecimento destinatário promova tão-somente o acondicionamento de autopeças em embalagem de apresentação, conclui-se que a Consulente deve aplicar a substituição tributária de que trata o inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000, nas saídas das mercadorias relacionadas no seu § 1º que promover com destino a ele.
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária. NULL Fonte: NULL
